Arbeidsrecht en privacyrecht bijten elkaar nog wel eens. Een terrein waar dit bij uitstek tot uiting komt is ontslag. Niet zo vreemd aangezien twee belangen lijnrecht tegenover elkaar staan. Aan de ene kant het belang van de werkgever om een ontslag te realiseren. Regelmatig heerst de gedachte hoe meer informatie van mijn werknemer, hoe dikker het ontslagdossier en hoe groter de kans op ontslag. Aan de andere kant hebben we het belang van de privacy van de werknemer. Veel werkgevers zitten daarom eens te meer in een spagaat: ontslagdossier rondkrijgen of toch in lijn handelen met privacywetgeving?
Tegengestelde belangen in het arbeidsrecht en privacyrecht
Ontslag is niet het enige speelveld waar de belangen van het arbeidsrecht en privacyrecht tegenover elkaar staan. Eerder zagen we in mijn blog over alcohol- en drugstesten bijvoorbeeld dat de zorgplicht van een werkgever voor het zorgen voor een veilige en gezonde werkomgeving haaks staat op het privacybelang van de werkgever. Een soortgelijke discussie laait op dit moment op ten aanzien van het vragen naar QR-codes op de werkvloer en het verplicht stellen van vaccinaties in bijvoorbeeld ziekenhuizen. Zo vraagt Deloitte aan haar medewerkers om de QR-code als zij naar kantoor komen.
Onrechtmatig verkregen bewijs legt gewicht in de schaal
Tot zover tegengestelde belangen in het arbeidsrecht en privacyrecht. Terug naar het ontslagrecht. Het recht op privacy van de werknemer delft maar al te vaak het onderspit. De reden daarvan is helder. Het rondkrijgen van een ontslag is simpelweg meer waard voor een werkgever. Waarheidsvinding staat in het civiele recht voorop. Het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid aan het licht komt, weegt volgens de Hoge Raad zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs. Slechts als er bijkomende omstandigheden worden aangedragen kan bewijs worden uitgesloten. De lat ligt hoog: over het algemeen weegt onrechtmatig verkregen bewijs mee.
Ontbindingsprocedure bij de kantonrechter
Een inbreuk op de privacy van de werknemer kan dat ontbrekende stuk bewijs vormen om ontbinding via de kantonrechter te realiseren. Denk aan het achterhalen van de locatie via een tracker, het reproduceren van dat éne mailtje uit de mailbox van de werknemer waaruit blijkt dat bedrijfsgevoelige informatie is verstrekt aan de concurrent of het achterhalen van fraude, misbruik of diefstal met behulp van een detective. Dergelijke inbreuken op privacy kunnen (te) ver gaan en kwalificeren zich als onrechtmatig. Als dergelijke verregaande middelen worden ingezet is het belangrijk om als werkgever de risico’s in het achterhoofd te houden.
Hogere ontslagvergoeding
Een onrechtmatige inbreuk op de privacy van een werknemer kan ernstig verwijtbaar handelen opleveren van de werkgever. Het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen is dat de werknemer aanspraak maakt op een zogeheten billijke vergoeding (aanvullende ontslagvergoeding). De inbreuk op privacy en een billijke vergoeding (aanvullende ontslagvergoeding) kan met een tegenverzoek van de werknemer onderdeel worden van de discussie in de rechtszaal. De onrechtmatige inbreuk op de privacy van de werknemer geeft de rechter munitie om een billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever toe te kennen. In de rechtspraak zijn tal van voorbeelden te vinden waarbij een billijke vergoeding wordt toegekend wegens privacyschending. Aansprekend voorbeeld in dit kader is een uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 1 maart 2021 waarin het Hof een billijke vergoeding toekende van maar liefst €100.000,-. De werkgever had de privacy van werknemer ernstig geschonden, waaronder het doorspelen van salarisgegevens van werkneemster aan de media, het plaatsen van informatie over het conflict met werkneemster op de bedrijfswebsite en het doorzoeken van de e-mail van werkneemster. Maar zie bijvoorbeeld ook een uitspraak van Rechtbank Amsterdam 14 juli 2020 waarbij het onrechtmatig doorzoeken van de mailbox van de werknemer de werkgever duur kwam te staan met een billijke vergoeding van €10.000,-.
Boete en imagoschade
Een aanvullende ontslagslagvergoeding is niet het enige risico. Een ander risico is een boete van de Autoriteit Persoonsgegevens (AP) wegens een onrechtmatige verwerking van persoonsgegevens. De werknemer kan aanleiding zien om een klacht in te dienen bij de AP, waarna de AP een onderzoek start en kan overgaan tot het geven van een boete. Daarnaast dient de werkgever er rekening mee te houden dat een uitspraak van de rechtbank in de openbaarheid kan verschijnen. Geen goede PR. In het meest ongunstige scenario krijgt de media hier lucht van en sta je in de krant met imagoschade als gevolg.
Voorkomen is beter dan genezen
Het scheelt natuurlijk als de privacy inbreuk op de werknemer ‘gewoon’ rechtmatig is. Ben je als werkgever van plan om een privacy inbreuk te maken? Leg het plan dan langs de lat van de grondslag ‘gerechtvaardigd belang’, want deze grondslag is dé weg naar rechtmatigheid. Zie voor een stappenplan mijn blog over het gerechtvaardigd belang. Ga je structureel te werk? Voer dan een DPIA uit en vraag zo nodig instemming van de Ondernemingsraad. In mijn blog over het controleren van locatiegegevens en urenstaten door een werkgever lees je hoe je er als werkgever voor kan zorgen dat de inbreuk op privacy rechtmatig is. Belangrijk daarbij is dat je werknemers vooraf en achteraf niet vergeet te informeren. Meer hierover lees je in mijn blog over het informeren van werknemers.
