Privacy haalt dagelijks het nieuws. Daarbij komen vanzelfsprekend vooral de grotere zaken aan bod. Denk aan gevoelige datalekken, grootschalige hacks of de inzet van (geheime) camera’s. Er is echter veel meer gaande op het gebied van privacy, wat niet altijd het nieuws haalt. Aan de hand van deze jurisprudentie leren we veel over hoe de AVG uiteindelijk toegepast wordt. In deze blog zetten we diverse uitspraken van de maand december op een rij.
Journalist in je huis vermindert het “woongenot” door inbreuk op privacy
Stichting Eigen Haard (Eigen Haard) verhuurt huizen in Amsterdam. Samen met hun woonfraudeteam en een journalist van de NRC deden ze onderzoek naar mogelijke woonfraude en het fenomeen dat eigenaren van koopwoningen zelf in een (sociale)huurwoning leven. Het doel was een onafhankelijk onderzoek hierover uit te voeren.
Toen NRC het concept artikel stuurde naar Eigen Haard, en Eigen Haard verzocht de namen weg te halen, weigerde NRC dit. NRC publiceerde het artikel met identificerende gegevens over de huurders die van woonfraude werden verdacht met de kop “Zij huren een sociale woning én hebben tientallen koopwoningen op hun naam”. Dit terwijl Eigen Haard al geconstateerd had dat een van de huurders, de eiser in deze zaak, geen woonfraude pleegde. Daar werd de NRC niet over geïnformeerd toen ze contact opnamen. Eigen Haard maakte van tevoren geen afspraken over het onderzoek, het gebruik van het materiaal en de publicatie.
De eiser stelt daarom in deze zaak dat Eigen Haard toerekenbaar is tekortgekomen (niet doet wat in de huurovereenkomst staat), onrechtmatig en in strijd met artikel 8 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en artikel 10 Grondwet (recht op privacy) handelde.
Eigen Haard zou onrechtmatig persoonsgegevens hebben doorgegeven aan het NRC. Eigen Haard stelt, onder meer, dat zij alleen publiek beschikbare gegevens heeft gedeeld. De rechter bekijkt de identificeerbaarheid van de informatie en stelt dat de NRC – doordat zij werd meegenomen door Eigen Haard naar een huis waar een vermoeden van woonfraude bestond - met een eigen onderzoek meer te weten kon komen over degene die op dat adres woont. Dat het onderzoek goede redenen zou hebben (het tegengaan van woonfraude), doet hier niet aan af. Eigen Haard wilde meewerken aan dit onderzoek, en heeft vooraf geen afspraken hierover gemaakt. Dat komt voor hun rekening.
De rechter oordeelt dat het recht van de huurder op ongestoord huurgenot geschonden is. Een onderdeel van dat ongestoorde huurgenot is het recht op privacy. Door de handelswijze van Eigen Haard (het nalaten van het vooraf maken van afspraken, en meenemen van de journalisten), schendt zij het recht op privacy van de eiser. Omdat hiermee het huurgenot ook is geschaad, levert dat een tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst op. De schade die hierdoor is geleden – wat niet duidelijk wordt uit de input van de partijen – moet worden vergoed door Eigen Haard.
PCR-test is een gerechtvaardigde inbreuk op de privacy van een medewerker
Het gaat in deze zaak om een medewerker van een kinderopvang wiens arbeidsovereenkomst beëindigd is op basis van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (artikel 7:669 lid 3(e)BW). Het hof buigt zich over de vraag of dat wel terecht is gebeurd.
Tijdens de coronapandemie heeft de werkgever, een kinderopvang, zijn werknemers verzocht om in geval van corona gerelateerde klachten, of in geval van nauw contact met een besmet persoon, zichzelf te laten testen bij de GGD. De werknemer weigerde dit, stelde dat een PCR test geen corona besmetting kan aantonen en stelt dat er sprake is van “drang”.
Het Hof stelt dat de werkgever de bevoegdheid heeft om aan haar werknemers redelijke voorschriften te geven over “het verrichten van de arbeid en bevordering van de goede orde” (artikel 7:660 BW). De vraag is of het opgelegde voorschrift een rechtmatig was. Het afnemen van een test (en delen van de uitslag) is een inbreuk op het grondrecht tot de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en het recht op lichamelijke integriteit, en de AVG.
Het hof oordeelt dat de privacy inbreuk gerechtvaardigd is aan de hand van de volgende factoren:
- De kinderopvang heeft een legitiem doel omdat de kinderopvang als werkgever een wettelijke zorgplicht geeft om een veilige, gezonde werkomgeving te bieden, en een zorgplicht heeft naar de kinderen en ouders.
- Uit de adviezen van de overheid en het beleid in de kinderopvangbranche kon de kinderopvang afleiden dat de PCR-test opleggen aan medewerkers een geschikt middel was om het risico van coronaverspreiding te verkleinen.
- De inbreuk in de vorm van een PCR-test staat in verhouding met het doel om de risico’s van besmetting en verspreiding van het virus te verminderen (proportionaliteit). De kinderopvang mocht ervanuit gaan dat dit een geschikt middel was, op basis van de adviezen van de overheid. Bovendien is voor de kinderopvang geen minder ingrijpende manier om hetzelfde doel te bereiken(subsidiariteit).
Gelet op de problemen die het niet-testen oplevert voor de kinderopvang, haar werknemers en de ouders van de kinderen die bij hen langskomen, acht het hof dat de weigering zich te laten testen zodanig verwijtbaar is dat van de kinderopvang niet verwacht kan worden dat de arbeidsovereenkomst doorgaat (in de zin van artikel 7:669 lid 3(e)BW).
Vermoeden van verboden onderscheid op basis van ras voldoende onderbouwd bij gebruik Proctorio door de VU
Hoewel deze zaak geen specifieke zaak is die gaat om het interpreteren van de AVG is het desalniettemin interessant. Het is de eerste keer in Nederland dat een vermoeden van algoritmische discriminatie succesvol is onderbouwd. Gezien het verbod op geheel geautomatiseerde besluitvorming, zou dit ook nog interessant kunnen zijn met betrekking tot de AVG, denk aan schadevergoeding op basis van artikel 82 AVG.
Het College voor de Rechten van de Mens (College) oordeelt in het tussenoordeel in deze zaak dat een studente van de Stichting Vrije Universiteit (VU) voldoende gemotiveerd heeft aangevoerd dat er een vermoeden is dat de VU met antispieksoftware (Proctorio) indirect onderscheid heeft gemaakt op basis van ras.
De studente studeerde aan de VU tijdens de coronapandemie. Om fraude te voorkomen bij het afnemen van tentamens online, werd antispieksoftware gebruikt. De studente moest deze software installeren. Om toegang te krijgen tot de examenvragen moesten studenten een aantal checks doorlopen waaronder een webcamcheck. Met gezichtsdetectiealgoritme werd vooraf en tijdens het tentamen nagegaan of iemand aanwezig was. Het is bekend dat gezichtsdetectiealgoritme slechter werken bij mensen met een donkere huidskleur.
Het systeem detecteerde de vrouw regelmatig niet en kreeg meldingen als “room too dark” of “face not found”. De studente heeft hierdoor een lamp recht in haar gezicht moeten zetten en is regelmatig uit het online tentamen verwijderd. Deze situatie zorgden bij de studente voor veel stress en een gevoel van onveiligheid.
Het is verboden om onderscheid te maken op grond van ras bij het aanbieden van goederen en diensten of uitvoeren van overeenkomsten. De studente vraagt het College om te boordelen of de VU verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van ras door voor het online surveilleren gebruik te maken van Proctorio en het gezichtsdetectiealgoritme.
Het College stelt dat de studente slaagt in het aandragen van feiten die vermoeden dat er onderscheid was (verplichting voor eiser in gelijkebehandelingsrecht). Samengevat vloeit dat voort uit het volgende. Allereerst zijn partijen het erover eens dat de studente hinder heeft ondervonden van de antispieksoftware, en ten tweede is er academisch onderzoek dat aantoont dat gezichtdetectiesoftware slechter presteert op personen met een donkere huidskleur. Het is belangrijk dat het verboden onderscheid niet alleen ziet op indirect maar ook op direct onderscheid: als een persoon op grond van ras op een andere wijze wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld.
Volgens het College heeft de VU onvoldoende bewijs aangedragen dat er geen onderscheid gemaakt is door het gebruik van Proctorio, en stelt haar in de gelegenheid om controleerbare of verifieerbare gegevens en documenten in te brengen.
Meer weten over dit onderwerp? Lees verder:
