In 2019 schreven we al over een spraakmakende uitspraak van de rechtbank Amsterdam. In deze zaak stond de vraag centraal of de bezorgers van Deliveroo als werknemers of als zzp’ers moesten worden gezien. Inmiddels is er doorgeprocedeerd tot aan de Hoge Raad met betrekking tot deze vraag. Voor de derde keer stonden de Federatie Nederlandse Vakbeweging (FNV) en Deliveroo lijnrecht tegenover elkaar, waarin de Hoge Raad uiteindelijk heeft besloten dat de bezorgers van Deliveroo werknemers zijn. De Hoge Raad oordeelde namelijk dat er sprake was van schijnzelfstandigheid bij de bezorgers van Deliveroo. Bij het bestuderen van deze uitspraak viel het ons op dat het gebruik van technologie een belangrijke bijdrage heeft geleverd bij het aantonen van deze schijnzelfstandigheid. Maar, wat is schijnzelfstandigheid eigenlijk en waarom vindt de overheid dit een probleem? Ook geven wij in deze blog antwoord op de vraag welke invloed het inzetten van een algoritme heeft bij het aantonen van schijnzelfstandigheid.
Als zzp’er zelf de baas?
De laatste jaren groeien de bedrijven die liever werken met zelfstandigen als paddenstoelen uit de grond. Denk aan Uber, Temper en dus ook Deliveroo. Dit komt onder andere doordat bedrijven voor zelfstandigen geen loonbelastingen en werkgeversverzekeringen afdragen. Ook voor de zelfstandigen zitten hier een aantal voordelen aan. Zo hebben zij vaak meer controle over wanneer ze werken en welke werkzaamheden ze aannemen. Echter blijkt uit praktijk dat de bedrijven die zelfstandigen inschakelen, in sommige gevallen, een verkapte vorm van loondienst aanbieden. In deze gevallen hebben deze bedrijven wel alle lusten maar niet de lasten die zij zouden moeten dragen. In deze gevallen is er sprake van een verkapte vorm van loondienst. Dit heet schijnzelfstandigheid.
Vanuit juridisch oogpunt is er sprake van een arbeidsovereenkomst als een persoon werkzaamheden verricht in dienst van een ander en tegen betaling van loon. ‘In dienst van’, wil zeggen dat er sprake is van een gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer, waarbij de werkgever leiding en instructies geeft aan de werknemer over de werkzaamheden1.
Of er sprake is van een gezagsverhouding is afhankelijk van de situatie2. Over het algemeen geldt, hoe meer vrijheid je hebt bij het doen van je werkzaamheden, hoe meer dit neigt naar zelfstandigheid in plaats van loondienst. Voorbeelden hiervan zijn:
- Het zelf kunnen bepalen van werkdagen en werktijden;
- de mogelijkheid om werk te kunnen weigeren;
- het niet zelf hoeven regelen van vervanging bij ziekte.
Hoe zat dat dan bij Deliveroo?
Tot februari 2018 werkten alle bezorgers van Deliveroo nog volgens een arbeidsovereenkomst. Vervolgens besloot Deliveroo om deze niet te verlengen en alle arbeidsovereenkomsten te vervangen voor overeenkomsten van opdracht. De bezorgers van Deliveroo zouden daarmee meer keuzevrijheid hebben in het doen van hun werkzaamheden. Dit leek in het begin ook zo te zijn. Bezorgers konden namelijk onder deze overeenkomst van opdracht in eerste instantie zelf inplannen wanneer, waar en voor hoelang zij wilden werken. Ook was het mogelijk om ingeplande werkzaamheden te annuleren. Vanaf het begin van de coronacrisis in maart 2020, besloot Deliveroo echter om een free-login systeem in te voeren die de keuzevrijheid van de bezorgers aanzienlijk beperkte. De kern van de werkwijze van Deliveroo draaide vanaf dat moment namelijk om het algoritme dat dit systeem gebruikte, door Deliveroo zelf ook wel ‘Frank’ genoemd.
Als een bezorger ingelogd was kon Frank aan de hand van GPS-gegevens de locatie van de bezorger achterhalen en op basis daarvan bezorgingen met de kortste routes aanbieden. Als de bezorger vervolgens van het restaurant vertrokken was naar de klant, kon de klant de bezorger met behulp van diens GPS-gegevens voortdurend volgen. ‘Het GPS-systeem geeft Deliveroo (al dan niet via haar klanten) dus een vergaande controlemogelijkheid, die eveneens als een vorm van gezag is aan te merken.’, concludeert het gerechtshof in haar uitspraak van 2021. Gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder dus ook de aanwezigheid van het algoritme als een vorm van gezagsverhouding, was, na de rechtbank, ook het gerechtshof van oordeel dat er sprake was van loondienst bij de bezorgers van Deliveroo.
Verweer in cassatie
De Hoge Raad heeft de uitspraak van het gerechtshof tot slot op 24 maart 2023 bekrachtigd. In deze uitspraak is daarbij uitdrukkelijk benoemd dat het gebruik van het algoritme Frank mede heeft aangetoond dat er sprake was van een gezagsverhouding. Hierdoor is er sprake van een dienstverband bij de bezorgers van Deliveroo. Dit komt door de wezenlijke invloed die het algoritme heeft in het tonen van beschikbare bezorgingen aan de bezorgers. Het voeren van nieuwe verweren heeft in cassatie in geen enkel geval zin, omdat de Hoge Raad alleen oordeelt of het recht goed is toegepast. Nieuwe argumenten van Deliveroo, zoals dat bezorgers de vrijheid hadden om zich te laten vervangen, werden daarom zonder pardon van tafel geveegd.
Toch maar weer Thuisbezorgd?
Deliveroo Nederland is inmiddels per november 2022 gestopt met zijn bedrijfsactiviteiten. Hebben zij de impact van technologie onderschat? Was het allemaal anders gelopen als ze ‘Frank’ op een andere manier hadden ingezet waarbij er meer rekening zou zijn gehouden met de keuzevrijheid van de bezorger?
Bij ICTRecht denken we graag mee aan praktische oplossingen op dit soort vragen. Laat je dus vooral op tijd adviseren als je besluit om technologie in te zetten in je bedrijfsvoering, zodat je weet wat je kunt verwachten!
1 Art. 7:610 lid 1 BW
2 CLI:NL:HR:1997:ZV2495
