Wezen gaat voor schijn (zelfstandigheid)

De laatste maanden is er een wervelstorm ontstaan in de discussie over schijnzelfstandigheid. De hamvraag in dit verhaal is: wanneer spreken we van een werknemer en wanneer van een zelfstandige? In dit artikel gaan wij in op deze vraag. Niet met de intentie om een glashelder antwoord te formuleren op wanneer sprake is van een werknemer of van een zelfstandige, want dat is een illusie. De beoordeling van de arbeidsrelatie is nu eenmaal geen zwart-wit verhaal. Wél met de intentie om enige orde te scheppen en hysterie op dit thema te temperen. Daarnaast leggen wij uit welke concrete stappen organisaties en zelfstandigen kunnen zetten met betrekking tot dit onderwerp.

Wat is schijnzelfstandigheid?

Schijnzelfstandigheid is niet in de wet gedefinieerd. Je zou de term kunnen uitleggen als iemand die ‘op papier’ werkt als zelfstandige op basis van een overeenkomst van opdracht, maar in zijn doen en laten een werknemer is die – volgens het arbeidsrecht – eigenlijk werkt op basis van een arbeidsovereenkomst. 

Om de discussie over schijnzelfstandigheid te doorgronden moet je begrijpen waarom er in de praktijk vaak wordt gekozen om een arbeidsrelatie aan te gaan als ‘zelfstandige’ op basis van een overeenkomst van opdracht. Hoofdzakelijk heeft dit arbeidsrechtelijke én fiscale redenen.

Als er sprake is van een arbeidsovereenkomst zijn er tal van arbeidsrechtelijke verplichtingen die in het voordeel zijn van de werknemer. Denk aan ontslagbescherming, loondoorbetaling tijdens ziekte, vakantietoeslag en -dagen en ga zo maar door. Ook kan aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst tot gevolg hebben dat collectieve regelingen zoals cao’s of pensioenregelingen verplicht dienen te worden toegepast. Ook fiscaal gezien ontstaan er met een arbeidsovereenkomst voor de werkgever extra kostenposten, zoals loonheffing en sociale premies. Deze verplichtingen zijn logischerwijs nadelig voor de werkgever.

Je kan zeggen dat de arbeidsovereenkomst het entreekaartje is voor bepaalde verplichtingen die veelal een beschermd karakter hebben ten behoeve van de werknemer. Het is daarom niet vreemd dat werkgevers dit willen vermijden. Deze prikkel kan schijnzelfstandigheid aanwakkeren en hierdoor kan misbruik ontstaan. Met name als het gaat om kwetsbare werkenden. Iemand die eigenlijk een arbeidsovereenkomst hoort te krijgen – met alle bescherming die daarbij hoort – wordt dan aan het werk gezet als ‘zelfstandige’.

De andere kant van de medaille is dat er juist weer zelfstandigen zijn die bewust kiezen voor zelfstandigheid. Voor de vrijheid die inherent is of zou moeten zijn aan ondernemerschap. Een zelfstandige kan bovendien gebruik maken van fiscale voordelen zoals de zelfstandigenaftrek en MKB-winstvrijstelling. Hier ziet ook de crux en de moeilijkheid in de discussie over schijnzelfstandigheid. Want hoe bepaal je wie bewust kiest voor zelfstandigheid en wie daartoe min of meer wordt gedwongen en dus bescherming nodig heeft?

Wanneer is sprake van een arbeidsovereenkomst?

Aanhoudende berichtgeving doet misschien vermoeden dat er vanaf 1 januari 2025 een compleet nieuw juridisch kader ontstaat. Dit is niet zo. De arbeidsrechtelijk toets of sprake is van een arbeidsovereenkomst is meer dan een eeuw oud. Meer specifiek gaat het om de toets van artikel 7:610 Burgerlijk Wetboek. Hoe ziet deze toets eruit?

Elementen van de arbeidsovereenkomst

De arbeidsovereenkomst bestaat uit vier (4) elementen:

De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt (1) in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen (2) loon gedurende (3) zekere tijd (4) arbeid te verrichten.

Het element ‘zekere tijd’ wordt in de (rechts)praktijk eigenlijk altijd wel aangenomen. De vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst spitst zich dan ook toe op de overige elementen. Ontbreekt één of meerdere van die elementen, dan is er géén sprake van een arbeidsovereenkomst. Denk aan een vrijwilliger die geen arbeidsovereenkomst heeft, omdat er geen loon wordt uitbetaald. Of neem een stagiair die geen arbeidsovereenkomst heeft, omdat er geen sprake is van arbeid.

Bij schijnzelfstandigheid staat vooral het element ‘in dienst’ centraal, oftewel gezag. Wanneer is sprake van een gezagsverhouding? Als een overeenkomst van opdracht is overeengekomen, maar de werkgever feitelijk gezien alle touwtjes in handen heeft ten aanzien van de manier waarop het werk moet worden uitgevoerd, zowel inhoudelijk als organisatorisch, dan is moeilijk vol te houden dat sprake is van ondernemerschap.

De beoordeling van de arbeidsrelatie is geen zwart-wit verhaal. Integendeel, het grijze gebied voert op dit terrein de boventoon. Is dat erg? Wat mij betreft niet. Het recht is simpelweg geen afvinklijstje en bestaat wel vaker uit een toetsing van alle omstandigheden van het geval. Het is aan organisaties en werkenden om hierin een risico-analyse te maken.

Handvatten uit de rechtspraak

Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst dient te worden gekeken naar hiervoor genoemde elementen van artikel 7:610 Burgerlijk wetboek. In de loop der tijd is in de rechtspraak nadere invulling gegeven aan dit artikel.

In het Groen/Schroevers arrest (Hoge Raad 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495) werd duidelijk dat de Hoge Raad vooral keek naar wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond en naar de manier waarop partijen feitelijk uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst. De partijbedoeling stond centraal. Later legt de Hoge Raad dit in het arrest X/Gemeente Amsterdam (Hoge Raad 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1746) terzijde. Anders dan uit het arrestGroen/Schoevers wel is afgeleid, speelt de bedoeling van partijen volgens de Hoge Raad dus geen rol bij de vraag of de overeenkomst moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst

Vorige jaar werd in de Deliveroo uitspraak (Hoge Raad 24 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:443) duidelijk dat de Hoge Raad op basis van alle omstandigheden van het geval beoordeelt of sprake is van een arbeidsovereenkomst. Daarbij zijn tien gezichtspunten geformuleerd die – zonder rangorde – kunnen meewegen:

• de aard en duur van de werkzaamheden;
• de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald;
• de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht;
• het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren;
• de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen tot stand is gekomen;
• de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd;
• de hoogte van deze beloningen;
• en de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt;
• ook kan van belang zijn of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld bij
  1. het verwerven van een reputatie
  2. bij acquisitie
  3. wat betreft fiscale behandeling
  4. en gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt.
• het gewicht dat toekomt aan een contractueel beding bij beantwoording van de vraag of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, hangt mede af van de mate waarin dat beding daadwerkelijk betekenis heeft voor de partij die de werkzaamheden verricht.

De gezichtspunten zijn niet uitputtend. Er kunnen dus nog meer omstandigheden meewegen. Met name gezichtspunten 3 en 9 zijn interessant voor de praktijk. Op basis van gezichtspunt 3 zou gezag sneller kunnen worden aangenomen als het werk tot de normale werkzaamheden van de opdrachtgever hoort. Daarentegen kan gezichtspunt 9 juist weer ruimte bieden voor zelfstandigen als zij zich daadwerkelijk als ondernemer gedragen. Externe gedragingen als ondernemer kunnen dus wel degelijk meewegen.

Momenteel loopt er een gerechtelijke procedure tegen Uber waarin de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst eveneens centraal staat. Gerechtshof Amsterdam heeft vragen gesteld aan de Hoge Raad. De vragen gaan onder meer over welke betekenis ondernemerschap (gezichtspunt 9) speelt bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst. Is dit gezichtspunt doorslaggevend en kan dit ervoor zorgen dat de beoordeling compleet de andere kant uitvalt? De advocaat-generaal heeft in dit verband geadviseerd dat de betekenis van ondernemerschap beperkt is en moet worden gezien als één van de gezichtspunten. Nog niet bekend is wanneer de Hoge Raad uitspraak doet.

Nieuwe wetgeving in aantocht?

Wet Verduidelijking Beoordeling Arbeidsrelaties en Rechtsvermoeden (Wet VBAR)

Op 3 juli 2024 is een nieuw concept wetsvoorstel gepubliceerd voor de Wet Verduidelijking Beoordeling Arbeidsrelaties en Rechtsvermoeden (Wet VBAR). De Wet VBAR heeft als doel het verduidelijken van de vraag wanneer sprake is van een werknemer of van een zelfstandige. Meer specifiek gaat om een nadere invulling van het zogeheten gezagscriterium. De beoogde inwerkingtreding is januari 2026. De Tweede Kamer zal zich ook nog moeten buigen over het wetsvoorstel. Pas dan wordt er ook (nog) meer duidelijk over de precieze inhoud van de wet.

Het wetsvoorstel bevat een toetsingskader met indicatoren voor de beoordeling van de arbeidsrelaties. Indicaties die wijzen op werken als werknemer (werkinhoudelijke en organisatorische sturing):

• bevoegdheid om aanwijzingen te geven;
• mogelijkheid tot controle en ingrijpen;
• werkzaamheden worden verricht binnen organisatorisch kader van de organisatie;
• werkzaamheden hebben structureel karakter;
• werkzaamheden worden zij-aan-zij verricht met werknemers.

Indicaties die wijzen op werken als zelfstandige binnen de arbeidsrelatie (werken voor eigen rekening en risico):

• financiële risico's en resultaten liggen bij werkende;
• werkende is zelf verantwoordelijk voor gereedschap, hulpmiddelen en materialen;
• werkende is in het bezit van een specifieke opleiding, werkervaring, kennis of vaardigheden, die in de organisatie niet structureel aanwezig zijn:
• werkende treedt zelfstandig naar buiten;
• sprake van korte duur van de opdracht of van beperkt aantal uren per week.

Wanneer voorgenoemde indicaties geen duidelijkheid bieden zal het externe ondernemerschap moeten worden meegenomen in de beoordeling. Kenmerken die wijzen op ondernemerschap van de persoon (algeheel ondernemerschap) van de werkende voor soortgelijke werkzaamheden:

• de werkende heeft meerdere opdrachtgevers per jaar;
• werkende besteedt tijd en/of geld aan het verwerven van een reputatie en het vinden van nieuwe klanten of opdrachtgevers;
• werkende heeft bedrijfsinvesteringen van enige omvang;
• werkende gedraagt zich administratief als zelfstandig ondernemer: is ingeschreven bij KvK, is btw-ondernemer en/of heeft recht op fiscale vooredelen van het ondernemerschap.

Advies Raad van State over wetsvoorstel Verduidelijking Beoordeling Arbeidsrelaties en Rechtsvermoeden (Wet VBAR)

Op 7 november 2024 heeft De Raad van State een kritisch advies uitgebracht over het wetsvoorstel Verduidelijking Beoordeling Arbeidsrelaties en Rechtsvermoeden (Wet VBAR). De Raad van State geeft aan dat de wet naar verwachting een zeer beperkte bijdrage zal leveren aan het wegnemen van de problematiek met betrekking tot schijnzelfstandigheid. De Wet VBAR legt vooral het recht uit rechtspraak vast. Maar maakt het toetsingskader uit het wetsvoorstel de beoordeling van de arbeidsrelatie nu echt gemakkelijker? Weliswaar worden de factoren die een rol spelen verduidelijkt, maar uiteindelijk blijven de feiten en omstandigheden beslissend. De kwalificatie van de arbeidsovereenkomst is geen exacte wetenschap wat het toetsingskader misschien wel suggereert.

Het wetsvoorstel neemt de onderliggende problematiek van gedwongen schijnzelfstandigheid – zoals ook in dit artikel geschetst onder het kopje ‘Wat is schijnzelfstandigheid’ – niet weg. De redenen waarom werkgevers (maar ook werknemers) ervoor kiezen om geen arbeidsovereenkomst aan te gaan blijven bestaan. De oplossing moet eerder gevonden worden in het meer gelijk trekken van de positie van werknemer en zelfstandige. Bijvoorbeeld door het verder beperken van de zelfstandigenaftrek en mkb-winstvrijstelling en door ook zelfstandigen te verplichten zich te verzekeren tegen arbeidsongeschiktheid. Ook het beëindigen van het zogenoemde handhavingsmoratorium zal waarschijnlijk effectiever bijdragen aan het tegengaan van schijnzelfstandigheid. Ondanks kritiek van de Raad van State wordt de Wet VBAR volgens de laatste berichtgeving dit jaar nog naar de Tweede Kamer verstuurd. Dit zal echter niet voor de fundamentele hervorming van het arbeidsrecht zorgen, hetgeen wel nodig is om de onderliggende problematiek van schijnzelfstandigheid aan te pakken.

Fiscale handhaving

Handhavingsmoratorium verdwijnt

Vanaf 1 januari 2025 verdwijnt het zogeheten handhavingsmoratorium. Dit betekent dat de Belastingdienst volgens de normale regels gaat handhaven op schijnzelfstandigheid. Onder het handhavingsmoratorium handhaaft de Belastingdienst alleen als er sprake is van kwaadwillendheid. Van kwaadwillendheid is sprake als er opzettelijk een situatie van evidente schijnzelfstandigheid aanwezig is, hetgeen zelden aan de orde is. De fiscale handhaving dient te worden onderscheiden van de arbeidsrechtelijke handhaving. Zowel vanuit arbeidsrechtelijk perspectief als vanuit fiscaal perspectief moesten werkgevers altijd al voldoen aan wetgeving met betrekking tot de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst. Er ontstaat dus géén nieuw juridisch kader! Het verschil is dat de handhaving vanuit de Belastingdienst – aldus tot 1 januari 2025 – in de koelkast is gezet. In feite verandert er dus niets, behalve dat organisaties en werkenden met ingang van 1 januari 2025 op de vingers kunnen worden getikt door de Belastingdienst als er geen sprake is van kwaadwillendheid. Vanaf 1 januari 2025 kan de Belastingdienst met terugwerkende kracht – tot 1 januari 2025 – correctieverplichtingen en naheffingsaanslagen opleggen. Daarbij geldt een overgangsperiode van 1 jaar waarin werkgevers en werkenden nog geen vergrijpboete krijgen als zij kunnen bewijzen dat er stappen worden gezet tegen schijnzelfstandigheid. In het Handhavingsplan arbeidsrelaties tranche 2024 staat meer informatie over de handhaving van de Belastingdienst. Vanaf 1 januari 2025 is er (een gering aantal van) 80 FTE aan medewerkers beschikbaar voor de handhaving. Van een klopjacht vanuit de Belastingdienst zal aldus geen sprake (kunnen) zijn.

Informatie vanuit de Rijksoverheid

In een poging om meer duidelijkheid te scheppen zien we veel informatie van de Rijksoverheid verschijnen op het terrein van schijnzelfstandigheid. Zo is onder meer een keuzetool beschikbaar gesteld zodat zelf kan worden beoordeeld of sprake is van een werknemer of een zelfstandige. Dit lijkt een vereenvoudigde versie van de webmodule die eerder in 2021 is geïntroduceerd. Deze tools geven slechts een indicatie. Daarnaast zijn tien concrete voorbeelden beschikbaar gesteld met daarbij een oordeel of sprake is van een werknemer of zelfstandige. Ook is eentoelichtingskade (Toelichting Beoordeling Arbeidsrelaties) gepubliceerd met een beslis- en afwegingskader. Maar maken alle bronnen de boel nu duidelijker? Of zorgt het er juist voor dat we door de bomen het bos niet meer zien? Belangrijker nog: is de informatie in lijn met geldend recht of ontstaat er toch ruis? Dat laatste ligt op de loer, aangezien het idee wordt gevoed dat sprake is van een uitputtend afvinklijstje en garanties. Dit terwijl artikel 7:610 Burgerlijk Wetboek een toetst is op basis van alle omstandigheden van het geval. Geen zwart-wit verhaal dus. Het gaat simpelweg om case-by-case behandeling waarbij werkgevers en werkenden een risico-analyse moeten maken op basis van artikel 7:610 Burgerlijk Wetboek.

Modelovereenkomsten

Vanaf 6 september 2024 is de Belastingdienst gestopt met beoordelen van modelovereenkomsten. Bestaande modelovereenkomsten worden ook niet meer verlengd. In de praktijk is de gedachte vaak dat als een modelovereenkomst wordt gebruikt er géén arbeidsovereenkomst kan bestaan. Ten onrechte, want het gaat om de feitelijke uitvoering van de arbeidsrelatie. Ook met een modelovereenkomst kan worden geoordeeld dat er sprake is van een werknemer als de uitvoering daarop wijst. Modelovereenkomsten bieden dus schijnveiligheid. Er dient altijd te worden gekeken naar de feitelijke uitvoering. Bestaande modelovereenkomsten kunnen nog steeds worden gebruikt als basis. Zo lang maar duidelijk is dat deze niet garanderen dat er sprake is van werknemerschap. Uiteindelijk is beslissend hoe in de praktijk wordt gewerkt, met name of sprake is van gezag.

Praktische stappen

Organisaties en werkenden moesten altijd al aan wetgeving voldoen. Er ontstaat geen nieuw juridische kader! Toch is het met het opheffen van het handhavingsmoratorium – waardoor je dus op de vingers kan worden getikt door de Belastingdienst – verstandig om de samenwerkingen met zelfstandigen extra onder de loep te nemen en zo nodig te herzien. Daartoe kan het volgende stappenplan worden gebruikt:

• Stap 1: inventariseer of er gewerkt wordt met zelfstandigen
  - Nee, je hoeft geen actie te ondernemen 
  - Ja, ga verder naar stap 2

• Stap 2: beoordeel de arbeidsrelatie op basis van de Deliveroo criteria
  Is er (mogelijk) sprake van schijnzelfstandigheid
  - Nee, ga verder naar stap 3
  - Ja, maak een weloverwogen keuze

Optie 1: overweeg of je de zelfstandige toch beter een arbeidsovereenkomst kan aanbieden of stop met de samenwerking

Optie 2: ga verder op basis van een overeenkomst van opdracht en pas (indien mogelijk) de werkwijze aan. Ga verder naar stap 3

• Stap 3: controleer de overeenkomst van opdracht en zorg ervoor dat er zoveel mogelijk uitvoerbare factoren zijn opgenomen die wijzen op zelfstandigheid/ ondernemerschap en zo min mogelijk factoren die wijzen op werknemerschap Werk op een andere manier dan met werknemers

• Stap 4: geef daadwerkelijk feitelijke uitvoering aan de overeenkomst van opdracht en bewaar hiervoor bewijsstukken
  Indien geen feitelijke uitvoering kan worden gegeven aan de overeenkomst van opdracht loop je een risico, aangezien de arbeidsrelatie beoordeeld wordt op basis van de feitelijke situatie

• Stap 5: herhaal bovenstaande stappen periodiek en houd wetgeving en rechtspraak op het gebied van de beoordeling van de arbeidsrelatie in de gaten

Ondersteuning nodig bij het beoordelen van de arbeidsrelaties en zo nodig aanpassen van contracten? Neem gerust vrijblijvend contact op met onze arbeidsrechtspecialisten.