In de hostingbranche is overmacht een veel voorkomend begrip. Sommige gebeurtenissen zijn moeilijk onder controle te houden, en om te voorkomen dat je dan aansprakelijk wordt gesteld, worden die dan als 'overmacht' aangeduid. Maar hoe ver kun je daar nu bij gaan?
Van overmacht is naar Nederlands recht sprake wanneer een schadebrengende gebeurtenis “niet is te wijten aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt” (art. 6:75 BW). Kort gezegd: dingen waar je niets aan kon doen, noemen we overmacht. En bij overmacht ben je niet aansprakelijk.
Omdat niet altijd duidelijk is wat voor gebeurtenissen in de ICT kunnen tellen als overmacht, wordt vaak gewerkt met lijsten van gebeurtenissen die hiertoe aanleiding kunnen geven (zie ook ons handboek ICT-contracten). Sommige van deze gebeurtenissen zijn op zichzelf niet ICT-specifiek en gebruikelijk:
... overstroming, aardbeving, staking, mobilisatie, oorlog, gewijzigde overheidsmaatregelen, ...
Andere gebeurtenissen zijn meer ICT-specifiek:
... storingen in de telecommunicatie-infrastructuur, licentieweigering, (distributed) denial of service aanvallen ...
Voor de afnemer is het altijd goed deze voorbeelden kritisch te bekijken, aangezien er vaak gebeurtenissen opgenomen worden die niet per se overmacht in juridische zin behoren te zijn. Zeker niet als je de rol van een datacenter of hoster bekijkt. Vaak wordt bijvoorbeeld brand genoemd als overmachtsituatie. Maar waarom zou brand in een datacenter tot overmacht moeten leiden? Een brand is typisch iets dat in een dergelijke omgeving goed beheersbaar moet zijn.
Echter, gebeurtenissen als ziekte of staking kunnen in een klein bedrijf wel degelijk de facto overmacht opleveren.
Bij een hostingovereenkomst geldt wel dat storingen niet snel overmacht zijn. De kern van de dienst is immers "gegevens hosten" en als de gegevens niet gehost zijn, is het raar om dat overmacht te noemen. Dan moeten er wel echt héél extreme gebeurtenissen zijn opgetreden.
Een hoster doet er goed aan dit eerder te regelen via de 'gewone' inspanningsplicht om de data beschikbaar te houden. "Hoster spant zich in 24/7 beschikbaarheid te realiseren maar garandeert niets" is een prima oplossing. Een keer een storing is dan op zich geen overmacht, maar zolang die inspanning er was, is er geen sprake van tekortschieten en dus geen aansprakelijkheid. Anders gezegd: een storing op zijn tijd hoort er gewoon bij, met zo'n contractsclausule.
