Waarom Meta het vies fout doet volgens de Nederlandse rechter (2/2)

De Facebookuitspraak ontleed: wat leren we van Meta’s oneerlijke handelspraktijk (2/2)?

Dit blog is het tweede blog over de uitspraak tussen Data Privacy Stichting (de Stichting) en Facebook van maart 2023. Deze uitspraak ging over het onrechtmatig gebruik van persoonsgegevens en de oneerlijke handelspraktijk die Facebook, nu verdergaand onder de naam Meta. In het vorige blog dook ik in het onrechtmatige gebruik van persoonsgegevens van Meta, in de zin van de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG). In dit blog ga ik in op wat een oneerlijke handelspraktijk betekent, en waarom Meta dat volgens de rechter pleegt. Ook leg ik uit wat een ongerechtvaardigde verrijking is en of daar sprake van is met hoe Meta handelt. Dit alles met het doel om hier weer lessen uit te trekken. Waar moeten we voor uitkijken? Hoe interpreteert de rechter de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG) en het Burgerlijk Wetboek (BW) – dat “boek” dat al eeuwenlang bestaat en nu toegepast moet worden op de digitale wereld?

In deze blogpost duiden we de organisatie (eerder bekend als Facebook Ierland en inmiddels als Meta Ierland) aan met “Meta”, en het platform zelf met “Facebook” of “de Facebookdienst”.

In het vorige blog vatte ik de feiten van de zaak en de vorderingen samen en lichtte de vorderingen toe die zagen op privacygerelateerde overtredingen. We lazen dat Meta het recht op privacy van Facebookgebruikers schond. Er was geen grondslag om de betrokken persoonsgegevens te verwerken voor advertentiedoeleinden en Meta informeerde niet duidelijk genoeg over het delen van persoonsgegevens met derden.

Ik ga nu in op de vordering van de Stichting waarin ze stellen dat Meta een oneerlijke handelspraktijk verricht met de manier hoe zij de Facebookdienst in de markt zette. Dit zou Meta doen door consumenten niet op tijd te vertellen over het gebruiken en delen van persoonsgegevens met andere organisaties om daarmee winst te maken, onduidelijk te zijn over de hoe groot het gebruik van die persoonsgegevens was en de consumenten te vertellen dat het gebruik van Facebook volledig gratis was. In feite zou de consumenten betalen met (vertrouwelijke) persoonsgegevens over zichzelf.

1. Wat gebeurde er met de gegevens die gebruikers aan Facebook gaven?

Het advertentiegedreven bedrijfsmodel

Meta promootte de Facebookdienst als een gratis dienst. Meta maakt haar winst niet door een prijs te betalen voor gebruik, maar door “gepersonaliseerde advertentieruimte” te verkopen aan derde partijen. Dat betekent dat Meta iedere gebruiker andere advertenties laat zien gebaseerd op de gebruiker haar kenmerken.

Zo verzoekt een derde partij Facebook bijvoorbeeld het volgende: laat onze advertentie van een Pathé deal (‘popcorn+kaartje = €15,-‘) zien aan mensen die geïnteresseerd zijn in films, uit Amsterdam, tussen de 35-45 jaar met kinderen. Met de informatie die Meta verzamelde over gebruikers, in combinatie met persoonsgegevens over de Facebookgebruiker van derde partijen (andere websites waar een gebruiker browsete) had Meta een extreem gedetailleerd beeld van de doelgroep van een verkopende partij en kan die dus precies benaderen. Meta kan zo aan Pathé de gepersonaliseerde advertentieruimte verkopen, en de advertentie tonen aan de gewenste doelgroep. Big business dus. Voor dit doeleinde gebruikte Meta ook het telefoonnummer dat Facebookgebruikers indienden om 2FA (extra beveiligingsmethode via een code die Meta naar je telefoon stuurt) in te stellen.

Delen met derde partijen

Buiten dit deelde Meta de persoonsgegevens met derde partijen (zie dit blog), zonder dat dat noodzakelijk was, en zonder dat Meta de Facebookgebruikers hierover voldoende informeerde. Meta gebruikte persoonsgegevens van Facebookgebruikers en hun Facebookvrienden ook nog op andere manieren, maar we houden het bij gebruik relevant voor de zaak.

2.1 Wat is “onrechtmatig handelen”?

Onrechtmatig handelen kan op veel verschillende manieren gebeuren. Je kan natuurlijk pas naar de rechter stappen als dat onrechtmatig handelen ook ergens in de wet verankerd is, en je met dat wetsartikel kan zwaaien naar een andere partij dat ze iets verkeerd hebben gedaan.

In Nederland hebben we verschillende rechtsgebieden. In het strafrecht (het recht wat regelt wat we wel en niet mogen doen van de staat als burgers) noemen ze dingen die niet zijn toegestaan “illegaal” en in het civiele recht (het recht dat zaken tussen burgers regelt, zoals overeenkomsten) noemen we dat “onrechtmatig”. Zo kan iemand een “onrechtmatige daad’’ plegen, wat een situatie is die in de wet is vastgelegd en bestempeld als niet oké. Dat is het geval als iemand handelt of (1) in strijd met de wet of (2) in strijd met “dat wat het maatschappelijke verkeer betaamt”. Dat laatste klinkt natuurlijk heerlijk juridisch, maar verheldert voor een niet-jurist weinig. Het komt er op neer dat iemand echt extreem onredelijk handelt in vergelijking met wat je “normaal” zou vinden in onze samenleving. Als je schade lijdt doordat iemand zo iets onredelijk doet, dus zo’n onrechtmatige daad pleegt, kan je schadevergoeding eisen. Bijvoorbeeld als iemand in een drukke kroeg een kelderluik open laat staan en jij daar doorheen valt en daardoor jaren niet meer kan werken en mega veel ziektekosten hebt. Ik noem maar iets (meer weten? Zoek naar Kelderluik-arrest).

Er zijn verschillende vormen van een onrechtmatige daad. Door de brede betekenis kan het niet helemaal vooraf duidelijk zijn wat allemaal precies een onrechtmatige daad kan zijn, en dat is juist het idee. Als iemand dan extreem onredelijk is, dan hebben we in onze wet ook iets om op terug te vallen wat we van tevoren niet helemaal hadden voorzien (maar wel extreem onredelijk is). De oneerlijke handelspraktijk is een vorm van een onrechtmatige daad die wel expliciet in diezelfde wet te vinden is.

2.2 Wat bedoel je daarmee, een “oneerlijke handelspraktijk”?

Oneerlijke handelspraktijken zijn niet toegestaan. De regelgeving tegen oneerlijke handelspraktijken volgt uit Europese richtlijnen (Richtlijn 2005/29/EG) en deze regels zijn in Nederland verankerd in de Wet oneerlijke handelspraktijken (te vinden in Afdeling 3A Boek 6 Burgerlijk Wetboek). De meest voorkomende oneerlijke handelspraktijken zijn misleidende handelspraktijken of agressieve handelspraktijken.

Oneerlijke handelspraktijken zijn praktijken, in de handel (geen grappen), die oneerlijk zijn. Dit is bijvoorbeeld zo als er onvolledige informatie over een product is gegeven door de verkoper. Door die onvolledige informatie kiest de consument iets te kopen, maar had dat niet gedaan als hij wél de volledige informatie had gehad. Of bijvoorbeeld als een bedrijf reclame maakt met iets dat zij niet kan leveren, of als iemand doet alsof iets gratis is, maar uiteindelijk toch moet betalen.

Nog een voorbeeld. Stel, je koopt online een robotstofzuiger, in de illusie dat je zo’n wannabe Roomba krijgt. Dat is zo’n rond ding dat automatisch over je vloer heengaat, obstakels herkent en vermijdt en je hele living weer vrij maakt van kattenharen. Geniaal, toch? Totdat je de 500 euro hebt betaald en je product thuis krijgt (dit soort dingen gebeuren natuurlijk nog meer met online verkoop). Wat blijkt? Het is een gewone oude stofzuiger, met zo’n rot elektriciteitsdraad en een stroeve aan/uit knop die je met je voet aan of uit ramt, in de vorm van een klassiek filmbeeld van een “robot”. Zo’n robot met een vierkant lijf, lampjes als borsten en schroefjes als ogen. Nou, dat was waarschijnlijk niet helemaal wat je verwachtte.

Inmiddels denken de meeste mensen als ze “robotstofzuiger” lezen, aan zo’n draadloze ronde stofzuiger die feilloos je vloer stofzuigt. Je had die stofzuiger niet gekocht als je wist dat je dít zou krijgen. Het feit dat die verkoper het woord “robotstofzuiger” gebruikte in zijn productomschrijving zou je kunnen uitleggen als misleidend. Nou, zo iets kan je dus een oneerlijke handelspraktijk noemen. Je kan dan je geld terugvragen, maar ook extra geld vragen mocht die stofzuiger in de vorm van een robot je nog schade hebben berokkend, weet je wel, emotioneel ofzo.

Als een organisatie een oneerlijke handelspraktijk verricht tegenover een consument, handelt de organisatie onrechtmatig (artikel 6:193b lid 1 BW). Een onrechtmatige daad kan leiden tot allerlei nare consequenties voor de organisatie, onder meer dat die consument schadevergoeding kan eisen.

3. Meta’s oneerlijke handelspraktijk

Wat vindt de Stichting?

De Stichting stelt dat Meta met de Facebookdienst een oneerlijke handelspraktijk verrichtte. Zoals er verschillende manieren zijn een onrechtmatige daad te plegen, zijn er ook verschillende manieren waarop een organisatie een oneerlijke handelspraktijk kan verrichten. In deze zaak gaat het om de situatie waarbij:

• De handelaar informatie over zijn dienst(en) presenteert aan de consument die feitelijk onjuist is (6:193c lid 1 BW);
  • Volgens de Stichting deed Meta dat met de Facebookdienst door te doen alsof de Facebookdienst gratis was. In feite betaalde de consument met hun persoonsgegevens. De Facebookdienst is dus niet gratis volgens de Stichting omdat persoonsgegevens gezien kunnen worden als “een prijs” in de zin van de Richtlijn OHP. In de Richtlijn OHP is geen afgekaderde definitie te vinden van “een prijs”.
• De handelaar presenteert misleidende informatie over de dienst aan de consument. Door die misleidende informatie nam de consument een besluit dat hij anders niet had genomen, en ging een overeenkomst aan die hij anders niet was aangegaan (artikel 6:193d lid 2 en 3 BW). Ook het weglaten van relevante informatie wordt gezien als “misleidende informatie”.
  • In dit geval deed Meta dat volgens de Stichting door niet duidelijk te zijn over
    1. datzijdepersoonsgegevensvandegebruikersvande Facebookdienst gebruikte om winst te behalen,
    2. de schaalgrootte (mega groot) van het verzamelen van (vertrouwelijke) persoonsgegevens voor het genereren van omzet door het delen daarvan met derde partijen en
    3. dat Meta niet duidelijk was in haar privacybeleid over dat (advertentiegedreven) verdienmodel.

Wat zegt de rechtbank?

De “gratisverklaring” op zich acht de rechtbank geen oneerlijke handelspraktijk. “De vermelding dat de Facebookdienst gratis is, kan [..] worden opgevat als de mededeling dat voor het gebruik maken van de dienst geen geldelijke tegenprestatie hoeft te worden verricht. Aangezien vast staat dat er geen geld hoeft te worden betaald voor de Facebookdienst, is de gratisverklaring in de relevante periode op zichzelf beschouwd in zoverre dus niet misleidend.” (r.o. 17.16). Dat de persoonsgegevens gezien kunnen worden als een geldelijke prijs, vindt de rechtbank niet overtuigend genoeg.

Dit is een belangrijk statement. In veel discussies roepen juristen en technici namelijk dat persoonsgegevens weldegelijk een tegenprestatie kunnen betekenen, gelijk aan valuta. Dit zien we concretiseren bij websites waarbij je als je het nieuws wil lezen óf een abonnement af moet nemen, óf met de tracking technologieën zoals cookies akkoord moet gaan. Of geld, of data. Dan kan je zeggen dat de waarde van deze twee gelijk is, en een gelijkwaardige “prijs”. Deze visie van de rechter is dus in tegenstelling tot menig IT-jurist en techneut, die al jaren roepen dat data de nieuwe olie is. Maar de rechter
interpreteert de wet, en als de Richtlijn OHP geen ruimte laat voor een vrije interpretatie van “een prijs”, moeten we misschien nadenken over het wijzigen van de wet.

Goed, hoewel de gratisverklaring niet onrechtmatig was, pleegde Meta toch een oneerlijke handelspraktijk met de manier hoe zij de Facebookdienst aanbood. Dat komt door het volgende:

• Meta was wél te onduidelijk over hoe zij de informatie die gebruikers invulden gebruikte, en over het advertentiegedreven bedrijfsmodel. Meta verdiende geld door persoonsgegevens van Facebookgebruikers en hun vrienden te gebruiken voor gepersonaliseerde advertentieruimte, en deelde die persoonsgegevens ook met derde partijen voor dat doel terwijl dat niet per se nodig was. Daar had Meta duidelijker over moeten informeren.
• Dat Meta ook nog riep dat de Facebookdienst helemaal gratis en voor niks was, maakt het allemaal nog onduidelijker voor de gebruikers, vindt de rechter. Meta riep als reactie daarop dat dit gebruik van persoonsgegevens wel aangegeven werd in hun privacybeleid, maar de rechter vindt het privacybeleid van de Facebookdienst niet duidelijk genoeg. Meta gebruikte “verhuld taalgebruik” en verstopte relevante punten over het gebruik van persoonsgegevens in een “onderliggende informatielaag”. Dat is te onduidelijk.
• Meta vertelde niet dat de persoonsgegevens die gebruikers invoerden vervolgens werden gebruikt voor gepersonaliseerde advertenties. Dat ziet de rechter als een “misleidende omissie”. Oftewel, iets wat zo relevant is dat als je het weglaat de consument een ander besluit neemt (wel Facebook gebruiken i.p.v. niet) dan dat zij zou doen als ze dit had geweten.
  Dit was essentiële informatie om de gemiddelde consument een weloverwogen besluit te laten nemen volgens de rechtbank. Zeker door de schaalgrootte (mega groot) van het gebruik van (bijzondere) persoonsgegevens voor advertentiedoeleinden en het delen van die informatie met derden (§17.17). Dergelijke essentiële informatie weglaten is misleidend.

4. Meta’s ongerechtvaardigde verrijking

De Stichting vindt ook nog dat Meta zich ongerechtvaardigd heeft verrijkt (artikel 6:212 lid 1 BW). Een ongerechtvaardigde verrijking is een situatie waarbij de een is verrijkt (rijker geworden) ten koste van een ander, die “verarmt”. Ook dat vinden we in het civiel recht onrechtmatig. De vereisten voor een succesvol beroep op ongerechtvaardigde verrijking zijn de volgende:

1. verarming (schade);
2. verrijking (vermogensvermeerdering);
3. een verband tussen de verrijking en de verarming;
4. de verrijking moet ongerechtvaardigd zijn in de zin dat er geen redelijke oorzaak
   of rechtvaardigingsgrond voor bestaat.

De Stichting zegt dat de persoonsgegevens die Meta gebruikte een economische waarde vertegenwoordigen (zonder economische waarde is er geen verrijken of verarmen). Dat kan je zien doordat Meta’s winst en vermogen met (het gebruik van) die persoonsgegevens toenam. Dat is ongerechtvaardigd volgens de Stichting omdat er geen grondslag was voor het gebruik van die persoonsgegevens (artikel 6 AVG).

De rechtbank legt uit dat deze persoonsgegevens overduidelijk waarde hebben voor Meta. Meta’s gehele dienst is erop gebaseerd winst te genereren met het gebruik van persoonsgegevens, en haar vermogen en winst zijn ook door dat gebruik vergroot. Daar kunnen we niet onderuit. Dat komt omdat Meta de informatie zo gebruikt, dat het tot een personalisatie komt die lekker te verkopen is aan derde partijen. Voor de gebruiker is de waarde van de persoonsgegevens anders. De gebruiker wordt niet “aangetast in haar vermogen” (wordt niet armer) volgens de rechtbank, als Meta zich verrijkt met de
persoonsgegevens. Daarom is een ongerechtvaardigde verrijking niet mogelijk. De gebruiker “verarmt” namelijk niet, hoewel Meta wel “verrijkt”.

5. Noot van de auteur

Meta gebruikt gedetailleerde vertrouwelijke persoonsgegevens zodat ze precies weten wat iemand wanneer wil, en wanneer ze waarschijnlijk een aankoop zullen doen. Alles zodat die persoon vervolgens weer dingen zal kopen van de derde partij die adverteert. Zo is zelfs in vergelijkbare praktijken gebruik gemaakt van informatie over menstruatiecycli om precies in te spelen op het moment waarop iemand het meest waarschijnlijk een aankoop zou kunnen doen gebaseerd op iemands hormonale schommelingen, die kunnen namelijk nogal wat gedragsverandering teweeg brengen. Ook andere (bijzondere) persoonsgegevens werden op die manier gebruikt om iemands “gevoelige plekken” te exploiteren, zoals bij mensen die vechten met een depressie of anorexia. Zulke praktijken voelen dan weer wel snel oneerlijk of onrechtmatig, of tegen wat het maatschappelijk verkeer betaamt. Meer dan een gratisverklaring.

Als het gaat om “wat het maatschappelijk verkeer betaamt’, hoe kijken wij eigenlijk als consument en maatschappij tegen dit soort praktijken aan? Vinden wij dit onredelijk? Dat een bedrijf extreem veel winst maakt door het gebruik van informatie over personen, waarbij diezelfde personen ook degene zijn waar daarna weer winst op wordt gemaakt? Of is dat een redelijke prijs die we betalen voor een praktisch platform als Facebook? In die zin is het geen verarming, de gebruiker wordt een account op een sociaal medium rijker. Dat lijkt dan toch eerder op een soort “ruilhandel” overeenkomst waarbij we niet met geld betalen. Of moet die gratisverklaring wél als een onrechtmatige daad worden gezien, of Meta’s praktijken als ongerechtvaardigde verrijking?

Een bijzonder fenomeen zien we bij de analyse van de ongerechtvaardigde verrijking. Omdat Meta door systematisch persoonsgegevens te verwerken waarde kan creëeren, hebben de persoonsgegevens volgens de rechtbank wel een waarde voor Meta, maar niet voor de gebruiker over wie de persoonsgegevens gaan. In de analoge en monetaire wereld hebben we nog niet eerder een vergelijkbaar iets gezien. Met geld, of (on)roerende zaken (dingen die je vast kan pakken die wel of niet vast zitten aan de grond, denk aan een auto/huis), is het altijd zo dat als het de één verrijkt, dat het de ander verarmt. Je kan immers niet iemands televisie meenemen zonder dat die andere persoon zonder diezelfde televisie zit.

Vraagt de huidige digitale wereld om een update van de oneerlijke handelspraktijk, of de ongerechtvaardigde verrijking waardoor deze situatie wel onrechtmatig is? Als we dat wenselijk vinden, is de vraag ook nog in hoeverre het stand houdt. Misschien vallen er dan opeens weer andere situaties onder waarbij het heel onwenselijk is dat het als onrechtmatig is bestempeld. Bovendien zou het hele advertentiegedreven bedrijfsmodel daarmee direct in het water vallen. Misschien vinden consumenten het wel veel prettiger te betalen met persoonsgegevens in plaats van met euro’s.

Met het oordeel van deze rechter is niet alles gezegd over de (on)rechtmatigheid van het advertentiegedreven bedrijfsmodel en het veelvuldige ge- en misbruik van dikke vette databanken aan persoonsgegevens. Meerdere stichtingen, digitale burgerrechtenorganisaties en de Consumentenbond zijn langzaamaan voorlopers aan het worden in het aankaarten van deze – (nog) naar het schijnt – shady praktijken: ze proberen aandacht te trekken voor de oneerlijke of onrechtmatige praktijken waar consumenten (onbewust?) slachtoffer van worden. Ze trekken alles uit de kast om de stoffige wetten op de digitale praktijk te plakken: privacywetten, grondrechten, en creatieve en nieuwe interpretaties van het onrechtmatige daad verhaal in ons Burgerlijk Wetboek.

Ik vind het te ver gaan om te zeggen dat het onrechtmatig is, maar helemaal eerlijk voelt het natuurlijk ook niet helemaal. Het geeft een unheimisch gefühl, iets immoreels, als een ander rijk wordt doordat ze enigszins stiekem persoonsgegevens van mensen exploiteren die weinig idee hebben van hoe groot de exploitatie van hun informatie is. Maar de crux zit mijns inziens niet zo zeer in dat de praktijk zelf onrechtmatig is, maar vooral in de onduidelijkheid over hóe de gegevens worden geëxploiteerd. Mogelijk dat, afhankelijk van hoe rechters hier verder mee om zullen gaan, de wetgever het een en ander zal aanpassen. Hoe rechters hier mee omgaan heeft enorme invloed op de ontwikkeling van de wet en wat men denkt over dit soort praktijken. En heel eerlijk: wat we vinden van dit soort praktijken, en hoe de consumenten ermee omgaan en wat er over geschreven wordt, heeft ongetwijfeld ook invloed op hoe de rechter de wet zal interpreteren, en of zulke winstmodellen onrechtmatig zijn.

Het gaat immers om “wat het maatschappelijk verkeer betaamt”, en is het niet zo dat uiteindelijk wij, de samenleving, samen bepalen wat het maatschappelijk verkeer betaamt?

6. Samenvattend vooruitkijken: transparantie zegeviert

Meta gebruikte persoonsgegevens onrechtmatig. Ze had geen grondslag voor het gebruik van de betrokken persoonsgegevens voor advertentiedoeleinden, en informeerde gebrekkig en onduidelijk. Daarnaast verrichte Meta met hoe zij de Facebookdienst in de markt zette een oneerlijke handelspraktijk. Meta was misleidend naar de Facebookgebruikers over hoe zij hun persoonsgegevens gebruikte om advertenties te verkopen, en hoe groot die markt wel niet was. Naughty, naughty Meta.

Dit bedrijfsmodel is niet echt meer nieuw. Heel veel websites gebruiken gepersonaliseerde advertenties. Betekent dat dat als zij onduidelijk daarover informeren, zij ook een oneerlijke handelspraktijk verrichten? Dat zou zelfs zo zijn als er wel toestemming is gegeven (dat sinds kort door de hoogste Europese rechter als enige passende grondslag voor dit persoonsgegevens gebruik is erkend), want dat staat los van de misleiding. Er moet toch wat gaan veranderen in de manier hoe bedrijven met persoonsgegevens omgaan, en ik denk ook in hoe we hier als consumenten op reageren.

Een van de kernpunten die ik altijd met mijn klanten bespreek als het gaat om het gebruik van persoonsgegevens, is transparantie. Ook bij deze zaak lijkt transparantie de crux te zijn. Duidelijk informeren over wat je doet, en met duidelijk bedoel ik echt duidelijk: infographics en dat soort hippe dingen. Liever de kern aan informatie die duidelijk overkomt (hippe infographic), dan heel veel gedetailleerde informatie die totaal niet aankomt (2.398 pagina’s privacybeleid).

Veel organisaties gaan liever niet met de billen bloot over bijvoorbeeld werken met partijen uit de Verenigde Staten of het gebruiken van persoonsgegevens voor andere doeleinden dan alleen de overeenkomst sluiten. Dit hoewel transparantie toch aan te raden is. Niet alleen omdat de AVG dat voorschrijft, maar vooral omdat consumenten niet voor verrassingen willen komen te staan. Bovendien zie je in de praktijk dat veel consumenten het bijvoorbeeld best relaxed vinden als ze zo nu en dan acties of kortingen hun kant op gestuurd krijgen. Maar als dat gebeurt zonder dat ze wisten dat ze marketing e-mails zouden ontvangen, is de nasmaak van zo’n e-mailtje enigszins bitter: hoe kwamen zij aan mijn e-mailadres? Wanneer heb ik ooit wat van deze organisatie gekocht? En zo’n gevoel is het laatste dat je wil creëren bij je doelgroep.

Deze uitspraak over Meta’s oneerlijke handelspraktijk benadrukt de relevantie van transparantie als het gaat om het gebruik van informatie van consumenten. De uitspraak illustreert dat transparantie niet alleen relevant is vanuit de AVG, maar ook vanuit een breder juridisch perspectief (in dit geval het Burgerlijk Wetboek). Eerlijkheid duurt het langst, ook in het geval van privacy.