Vrijdag contractdag: wat staan er toch een rare clausules in veel ICT-contracten. Bij het schrijven van ons Handboek ICT-contracten kwamen we er heel wat tegen, en in deze vrijdagmiddagreeks bespreken we de meest in het oog springende. Vandaag: waarom besteden veel contracten lappen tekst aan verklaringen dat je niet corrupt mag zijn?
Distributor understands that the performance of this Agreement is subject to the United States Foreign Corrupt Practices Act (“FCPA”), as well as all applicable local anticorruption laws. Distributor represents and warrants that it has not (a) paid or given; (b) offered or promised to pay or give; or (c) authorized a payment or giving of money or anything else of value, directly or indirectly, to any Government Official in order to influence any act or decision by any such person for the purpose of obtaining, retaining or directing any business or to secure any improper business or regulatory advantage for or on behalf of Company or in connection with Distributor’s services provided in furtherance of this Agreement.
Corruptie is helaas in veel delen van de wereld een reëel probleem, ook bij het verwerven van commerciële contracten. De Amerikaanse en Britse overheid heeft middels wetgeving geprobeerd bedrijven prikkels te geven hier strenger tegen op te treden. De Amerikaanse Foreign Corrupt Practices Act en de Britse UK Bribery Act stellen strenge straffen in het vooruitzicht aan bedrijven die geen beleid (en actieve naleving daarvan) hebben tegen corruptie bij hun leveranciers en partners.
Deze regelgeving heeft geleid tot paginaslange clausules die in brede bewoordingen garanties eisen dat de wederpartij op geen enkele manier aan corruptie schuldig is, dat zij alle informatie moet geven die de Amerikaanse of Britse partij nodig heeft dit vast te stellen en dat zij de partij moet vrijwaren van alle gevolgen van het schenden van zo’n garantie.
Voor veel juristen – ook bij de Amerikaanse of Britse opsteller van het contract – is dit relatief onbekende materie, hetgeen ertoe leidt dat men simpelweg de standaardtekst van anderhalve pagina in het contract plakt en geen millimeter wenst toe te geven als de wederpartij daarom verzoekt. In beginsel zou er natuurlijk geen bezwaar moeten zijn tegen een garantie dat men niet corrupt is, maar de gevolgen die erop worden gesteld en de definities van wát “corruptie” inhoudt, vereisen toch dat men zorgvuldig elke clausule naloopt en bezwaar maakt als onredelijke zaken worden geëist.
Een compromis kan vaak worden gevonden door de standaardclausules van de International Chamber of Commerce (ICC), de ICC Anti-corruption Clause 2012, over te nemen. Deze clausules zijn gebalanceerd opgesteld. Zo wordt geen absolute garantie geëist dat nergens iets gebeurt dat een geurtje van omkoping heeft (waaronder ook het sturen van een bloemetje naar de opdrachtgever kan vallen) maar slechts een redelijke inspanning verlangd hiertegen te waken. Ook kan een partij die corruptie of omkoping vermoedt, een gerichte audit laten uitvoeren.
Except as otherwise disclosed in writing to Company, Distributor hereby represents that (i) none of its officers, directors or employees are Government Officials, as defined in Section a., above; and (ii) none of its officers, directors, employees or principal owners is a member of the immediate family (i.e., spouse, parent, child, sibling or sibling’s spouse) of, or financially dependent on, a Government Official.
Eén specifiek aspect van zo’n standaardtekst wilden wij u niet onthouden. Bovenstaande clausule is een verklaring dat geen enkele werknemer van de distributeur een overheidsmedewerker is, noch dat iemand of zijn familie verwant is aan een overheidsmedewerker. Dit om elk theoretisch risico van corruptie uit te sluiten: men zal eens een oom die ambtenaar is op een familiefeestje ontmoeten en daar regelen dat een contract van tien miljoen euro aan zijn bedrijf wordt toegekend, of de politiek actieve ICT-medewerker laten zorgen voor een aantrekkelijke opdracht bij de gemeente.
Het idee is loffelijk maar een dergelijke garantie kan een Nederlands bedrijf niet geven. Dit vereist immers dat een bedrijf bijhoudt wat zijn werknemers (en diens familie) doen bij overheid of politiek, maar politieke gezindheid van werknemers valt onder het kopje “bijzondere persoonsgegevens” en die mag een werkgever eenvoudigweg niet bijhouden (art. 16 Wet bescherming persoonsgegevens).
Koop het Handboek ICT contracten!
Meer lezen over deze en andere, wél nuttige contractsclausules? Teken dan nu in voor het Handboek ICT-contracten dat eind mei verschijnt. In een kleine 300 pagina's worden meer dan 30 ICT-contracten en meer dan 50 verschillende contractsclausules in detail besproken. Inclusief voorbeeldteksten, alternatieven en analyse.
