Valkuilen van freelance. Waar moet ik op letten bij een inhuurovereenkomst?

Iedere groeiende ICT-onderneming krijgt vroeg of laat behoefte aan extra mankracht. Meestal is het dan tijd om nieuwe werknemers in dienst te nemen, maar soms zal het aantrekkelijker zijn om een ICT-professional op freelancebasis bij te schakelen. Een freelancer kan bijvoorbeeld interessant zijn als je voor een specifiek project specialistische kennis nodig hebt. Freelancers kunnen ook uitkomst bieden om tijdelijke onderbezetting of piekbelasting op te vangen. Bij de inzet van een freelancer moeten wel een aantal juridische hordes genomen worden. Welke aandachtspunten zijn er als je een freelancer inschakelt en hoe dek je de juridische risico’s af?

Flexibiliteit is een voor- én nadeel van freelancers

Een freelancer wordt door de wet niet als werknemer, maar als opdrachtnemer aangemerkt. Vanuit ondernemersperspectief biedt dat belangrijke voordelen, want dat betekent dat je geen rekening hoeft te houden met het arbeidsrecht. Freelancers hebben bijvoorbeeld geen recht op een vast salaris en kunnen ook geen beroep doen op ontslagbescherming. Je kunt dus per project bekijken of er extra handen nodig zijn en als het tijdelijk wat rustiger is, maak je ook geen kosten. Daar staat tegenover dat een freelancer weinig verplichtingen heeft: hij bepaalt zijn eigen agenda en is niet verplicht een opdracht aan te nemen.

De wet biedt je veel ruimte om naar eigen goeddunken afspraken met freelancers te maken. Dat biedt flexibiliteit, maar maakt het tegelijkertijd noodzakelijk om een duidelijke inhuurovereenkomst te sluiten. Anders dan in het arbeidsrecht zijn er namelijk weinig wettelijke regels om op terug te vallen bij onenigheid. Een aantal onderwerpen verdienen daarbij extra aandacht.

De inhoud van de opdracht

Het is essentieel dat duidelijk is welke werkzaamheden de freelancer zal verrichten en tegen welke prijs. Dit spreekt voor zich, maar leidt in de praktijk nog regelmatig tot problemen. Zeker als je voor een project een vaste prijs afspreekt, is het van belang dat partijen weten wat zij over en weer van elkaar mogen verwachten. Laat je bijvoorbeeld een website bouwen, spreek dan duidelijk met de freelancer af welke functionaliteit de website uiteindelijk moet hebben. Als partijen hierover niet op één lijn zitten, kan dat achteraf discussie geven.

Ook als je een freelancer op basis van nacalculatie inschakelt, is het belangrijk om de werkzaamheden duidelijk af te kaderen. Wordt de opdracht niet voldoende omschreven, dan bestaat het risico dat de freelancer zijn tijd aan de verkeerde werkzaamheden besteedt. Houdt ook rekening met eventuele onkosten. Zijn deze wel of niet inbegrepen in het uurtarief? Het is vervelend om achteraf te moeten steggelen over een factuur.

Inhuurovereenkomst of arbeidsovereenkomst

Een essentieel punt in de inhuurovereenkomst is dat de freelancer écht zelfstandig moet zijn en dat hij niet als fictief werknemer kan worden gezien. Als achteraf blijkt dat er eigenlijk sprake is van een dienstbetrekking, kan dat zowel voor jou als voor de freelancer aanzienlijke (fiscale) gevolgen hebben.

Op de eerste plaats kan de belastingdienst een naheffing opleggen voor niet-betaalde loonbelasting, eventueel vermeerderd met een boete. Ten tweede zullen sociale premies met terugwerkende kracht moeten worden betaald. Tot slot kan de freelancer zijn aftrekposten als ondernemer kwijtraken, waardoor hij bijvoorbeeld geen gebruik kan maken van zelfstandigenaftrek.

Een verkeerd ingestoken inhuurovereenkomst kan ook rechtstreekse gevolgen hebben voor de relatie tussen jou en de freelancer. Als de gemaakte afspraken de facto een arbeidsovereenkomst opleveren, kan de freelancer zich namelijk alsnog beroepen op arbeidsrechtelijke bescherming (zoals ontslagbescherming). Je relatie met de freelancer is dan mogelijk minder vrijblijvend dan vooraf de bedoeling was.

Van de VAR naar de Wet DBA

Om naheffingsaanslagen en boetes van de belastingdienst te voorkomen, werd in het verleden gebruik gemaakt van een Verklaring Arbeidsrelatie (VAR). De freelancer kon deze verklaring zelf aanvragen bij de belastingdienst. De belastingdienst beoordeelde dan op voorhand of de freelancer al dan niet als zelfstandige ondernemer kon worden gezien. Als de freelancer een bepaald type VAR aan zijn opdrachtgevers kon overleggen (er waren verschillende varianten voorhanden), mochten de opdrachtgevers erop vertrouwen dat belasting- en premieafdracht niet nodig was.

De VAR-constructie is veel bekritiseerd, onder andere omdat deze schijnzelfstandigheid in de hand zou werken. De VAR werd afgegeven voordat de freelancer daadwerkelijk voor een opdrachtgever aan de slag ging, waardoor in de praktijk nog maar moest blijken of de freelancer als zelfstandige of als werknemer optrad. Het kwam regelmatig voor dat de belastingdienst achteraf oordeelde dat de freelancer eigenlijk als werknemer moest worden aangemerkt. De freelancer moest dan alsnog loonbelasting afdragen, maar zijn opdrachtgever ging vrijuit.

Om aan schijnconstructies een einde te maken, heeft de wetgever in 2016 de Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties (Wet DBA) ingevoerd. Onder deze nieuwe wet is de VAR-constructie volledig geschrapt. Freelancers en opdrachtgevers zijn er voortaan samen voor verantwoordelijk dat ze de arbeidsrelatie op de juiste manier vormgeven.

Modelovereenkomsten

Wil je naheffingsaanslagen onder de Wet DBA voorkomen, dan is het in ieder geval belangrijk dat de inhuurovereenkomst die je met een freelancer sluit niet als arbeidsovereenkomst kan worden uitgelegd. Daarbij zijn drie criteria van belang:

1. Loon: je betaalt de freelancer voor de uitgevoerde werkzaamheden en de betaalde vergoeding is hoger dan de onkosten die de freelancer maakt.
2. Persoonlijke arbeid: de freelancer moet de werkzaamheden zelf uitvoeren en mag deze slechts uitbesteden als hij dit vooraf met jou heeft overlegd.
3. Werkgeversgezag: je kunt dwingende aanwijzingen geven aan de freelancer over de manier waarop de werkzaamheden moeten worden uitgevoerd.

Slechts als aan al deze criteria is voldaan, moet de arbeidsrelatie worden aangemerkt als een dienstverband. Een goede inhuurovereenkomst moet dus één van deze criteria uitsluiten. Omdat de freelancer vrijwel altijd betaald zal krijgen voor de verrichte werkzaamheden, blijven er nog twee opties over: het uitsluiten van ‘persoonlijke arbeid’, of het uitsluiten van ‘werkgeversgezag’.

Om het voor je gemakkelijker te maken, heeft de belastingdienst modelovereenkomsten beschikbaar gemaakt. Daarin wordt telkens één van de genoemde criteria uitgesloten. De modellen zijn vooraf door de belastingdienst beoordeeld, zodat je zeker weet dat de inhuurovereenkomst achteraf niet als arbeidsovereenkomst wordt uitgelegd. De modelovereenkomsten zijn overigens niet compleet: sommige onderwerpen, zoals de inhoud en duur van de opdracht, zijn ter vrije invulling.

Modelovereenkomst niet altijd verstandig

Op het eerste oog lijkt het gebruik van een modelovereenkomst aantrekkelijk. Het gebruik van een model biedt zekerheid en is goedkoop: Je kunt de documenten gratis downloaden via de website van de belastingdienst. Toch is het meestal af te raden om een modelovereenkomst te hanteren, omdat op de meeste modelovereenkomsten het nodige is aan te merken. Zo ontbreekt in veel modellen een sluitende aansprakelijkheidsregeling en is er in andere modellen überhaupt geen aansprakelijkheidsregeling opgenomen.

Een oplossing kan zijn om slechts een gedeelte van de modelovereenkomst te gebruiken. Het is namelijk helemaal niet verplicht om het model één op één door te zetten naar de freelancer. Veel bepalingen uit de modelovereenkomsten hebben niets te maken met ‘persoonlijke arbeid’ of ‘werkgeversgezag’ en zijn daarom facultatief. Het is dus heel goed mogelijk om een eigen inhuurovereenkomst te hanteren, waarin slechts de relevante bepalingen uit het model zijn overgenomen.

Als je werkt met een eigen inhuurovereenkomst, is het wel van belang om expliciet te verwijzen naar het model waarop de overeenkomst gebaseerd is. Ook is het belangrijk dat de overgenomen modelbepalingen passen in het geheel. De zelf opgestelde bepalingen mogen de modelbepalingen niet tegenspreken.

Situatie in de praktijk

Het is ook belangrijk dat de gesloten (model)overeenkomst aansluit bij de feitelijke situatie. Een rechter of de belastingdienst kijkt namelijk niet alleen naar de afspraken op papier, maar ook naar de situatie in de praktijk. Als je een inhuurovereenkomst afspreekt, maar de freelancer feitelijk als een werknemer handelt, kan de arbeidsrelatie nog steeds als een dienstbetrekking worden aangemerkt. Ga dus altijd na of er daadwerkelijk sprake is van freelance.

Intellectuele eigendom

Als je een freelancer inschakelt voor ontwikkelwerkzaamheden, is het belangrijk om duidelijke afspraken te maken over intellectuele eigendom. Software en ander programmeerwerk (zoals de broncode van een website) wordt immers beschermd door het auteursrecht. Op grond van de wet komt het auteursrecht in principe toe aan de programmeur. Is de programmeur een werknemer, dan geldt een wettelijke uitzonderingen en komt het auteursrecht meestal toe aan de werkgever. Bij freelancers geldt een dergelijke uitzondering echter niet. Je moet dus expliciet met de freelancer afspreken dat de auteursrechten worden overgedragen.

Verwerken van persoonsgegevens

Worden er door jou persoonsgegevens verwerkt, dan moet je ook rekening houden met de geldende privacywetgeving. Op grond van de wet mogen persoonsgegevens alleen aan de freelancer worden doorgegeven als er afspraken zijn gemaakt over bijvoorbeeld de beveiliging daarvan. Ook is het belangrijk om vast te leggen hoe er wordt gehandeld in het geval van een gegevenslek.

Afspraken over de uitwisseling van persoonsgegevens worden meestal vastgelegd in een bewerkersovereenkomst. Vanaf mei 2018 geldt echter nieuwe Europese privacywetgeving en is het niet meer nodig om hiervoor een aparte overeenkomst te sluiten. Je kunt er dus ook voor kiezen om afspraken over de uitwisseling van persoonsgegevens op te nemen in de inhuurovereenkomst.

Hoe kun je nou verstandig samenwerken met een freelancer?

Kies je voor een freelancer, dan is het belangrijk om duidelijke afspraken vast te leggen in een inhuurovereenkomst. Een essentieel punt is daarbij dat de overeenkomst écht als inhuur wordt ingestoken en niet als een arbeidsovereenkomst. Hoewel het verleidelijk kan zijn om een model van de belastingdienst te hanteren, is het verstandiger om een eigen standaard op te (laten) stellen. Zo houd jij zelf controle over belangrijke onderwerpen als aansprakelijkheid en weet je zeker dat intellectuele eigendom en privacy voldoende geregeld is.

Dit artikel is eerder verschenen in nr. 2 van ons magazine ICTRecht in de praktijk.