Afgelopen donderdag was ik aanwezig bij de Kern IT&Recht III bijeenkomst, georganiseerd door deLex. Tijdens een middagsessie van drie uur werden de deelnemers (advocaten en juristen op het gebied van IT-recht) bijgepraat over drie actuele onderwerpen:
- Uitputting van software (UsedSoft/Oracle-zaak)
- ICT-aanbestedingsrecht; en
- Actualiteiten privacyrecht en cookieregels
In deze blog wil ik kort stilstaan bij het eerste onderwerp: uitputting van software. Juridisch complex, maar zeer actueel. Zo loopt in de VS momenteel een zaak tussen EMI en Redigi over de doorverkoop van tweedehands mp3’tjes. Uitputting is “hot”!
In juli van dit jaar kwam het onderwerp al eerder ter sprake bij het Europese Hof van Justitie (C‑128/11). Deze zaak staat tussen softwarejuristen al bekend als “de zaak van het jaar”.
De “UsedSoft”-zaak speelde zich af tussen softwareleverancier Oracle en het Duitse UsedSoft, handelaar in tweedehands software. Oracle wilde voorkomen dat UsedSoft licenties op haar software zou doorverkopen aan anderen. De licenties zouden volgens haar licentieovereenkomst namelijk “niet-overdraagbaar” zijn. Oracle werd in het ongelijk gesteld: de software was ter beschikking gesteld, voor de licenties was een (eenmalige) redelijke prijs betaald en ze waren niet in duur beperkt. Er was daarom sprake van een “verkoop”, waardoor de auteursrechten van Oracle “uitgeput” zijn. Dat betekent zoveel dat Oracle zich niet meer kon verzetten tegen doorverkoop van de software, op basis van haar auteursrechten. Het arrest van het Europese Hof van Justitie maakt daarbij geen onderscheid tussen downloadbare software en software op een drager (cd, dvd): in beide gevallen is sprake van uitputting.
Tijdens de cursus werd deze zaak, en de impact daarvan, uitvoerig besproken. Na eerst de achtergrond en uitwerking van de uitputting te bespreken (Softwarerichtlijn en auteurswet) kwam de discussie op gang: volgens het Hof zou er namelijk een “algemeen aanvaarde definitie” zijn van “verkoop”, namelijk wanneer er sprake is van een overeenkomst waarbij een persoon tegen betaling van een prijs zijn eigendomsrechten op een hem toebehorende lichamelijk of onlichamelijk zaak aan een ander overdraagt.
Volgens Nederlands recht kan er echter geen eigendom rusten (laat staan overgedragen worden) op onlichamelijke zaken: Zaken zijn namelijk “voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten” (artikel 3:2 BW). Software is geen voor menselijke beheersbaar ‘stoffelijk’ object en aldus kan daar geen eigendom op rusten. (NB op de drager van de software, of op de intellectuele eigendomsrechten van de software kan wel eigendom rusten).
Dat de Europese rechter zich heeft uitgelaten over de vraag wanneer er sprake is van “verkoop” lijkt daardoor op gespannen voet te staan met de Europese bevoegdheden (voor de liefhebber: zie artikel 345 EU Verdrag: lidstaten mogen zelf eigendomsrecht regelen).
Toch kan er in ieder geval sinds het Beeldbrigade Arrest van de Hoge Raad (HR 27 april 2012, LJN BV 1301, IT 767) gesproken worden over “verkoop” van software (althans: standaard software). In dat arrest werd namelijk geoordeeld dat uit het stelsel van de wet volgt dat de aanschaf van standaardcomputerprogrammatuur voor een niet in tijdsduur beperkt gebruik tegen betaling van een bepaald bedrag binnen het bereik van de kooptitel valt, ongeacht of sprake is van aanschaf op een gegevensdrager of via een download. En daar kan ik me ook wel in vinden.
Dat het arrest van het Hof niet alleen antwoorden geeft, mag duidelijk zijn. Want waar trek je de grens? Wat is “software” en hoe verhoudt zich dit met bijvoorbeeld eigendom op / verkoop van “data” – mp3tjes bijvoorbeeld - en uitputting daarbij? Als je het Hof Arnhem volgt, zou dat namelijk niet voor data op gaan... En, heel interessant, wat is het gevolg voor bijvoorbeeld videogames waarin ook audiovisuele content kan worden verkocht. Mag de software dan wel worden doorverkocht (op basis van deze uitleg van de Softwarerichtlijn) maar de audio en video niet? Het is in mijn optiek onwenselijk om een onderscheid te maken tussen 'soorten' auteursrechtelijk beschermde werken, zeker wanneer er hybride varianten kunnen bestaan. De toekomst zal het ons leren!
