Door corona ontstonden er de afgelopen 2.5 jaar veel onduidelijkheden op arbeidsrechtelijk vlak. Nieuwe werksituaties zorgden voor de opkomst van vraagstukken die daarvoor irrelevant waren. Stukje bij beetje zijn de meeste onduidelijkheden op dit vlak weggenomen en biedt nu ook de Autoriteit Persoonsgegevens (AP) nu een handig overzicht van wat wel en niet mag op dit vlak. Een aantal prangende vragen bleef echter lang onbeantwoord. Zo kregen we afgelopen zomer pas uitsluitsel over of het vragen naar de vaccinatiestatus van een (toekomstige) werknemer mag. Op 2 juni 2022 is de rechtbank na ruim 2.5 jaar met een uitspraak gekomen. En wat blijkt: de werkgever mag de werknemer niet vragen naar een vaccinatiestatus.
In deze blog volgt een kort overzicht van wat we op arbeidsrechtelijk vlak in combinatie met het privacyrecht hebben geleerd van deze periode aan de hand van o.a. rechtspraak. Vervolgens worden de bredere rechtsregels die we kunnen trekken uit de praktische vraagstukken toegelicht en worden wat onduidelijkheden besproken. Een goede leidraad dus voor een – ahum – volgende pandemie.
Wat weten we nu?
Vragen naar een vaccinatiestatus mag niet
De hierboven aangehaalde zaak van afgelopen zomer betrof KLM die als eis stelde dat kandidaat-piloten inzetbaar moesten zijn op alle bestemmingen. Kandidaat-piloten die niet gevaccineerd waren, werden verder niet meegenomen in de sollicitatieprocedure. Volgens de kantonrechter vormt dit een ongerechtvaardigde inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, omdat niet wordt voldaan aan de proportionaliteit en de subsidiariteit. De rechten van de kandidaat-vliegers wegen zwaarder dan het belang van KLM om haar planning voor vliegers rond te krijgen. Kandidaat-vliegers kunnen daarbij in de toekomst alsnog een reisrestrictie naar een bepaald land krijgen. Daarnaast zijn er ook minder vergaande alternatieven zoals het afnemen van een PCR-test. Duidelijk! In Nederland lijkt dus geen sprake te zijn van een indirecte vaccinatieplicht.
Aflaten nemen van een PCR-test is mogelijk
Ook verscheen begin 2022 een uitspraak over ontbinding van de arbeidsovereenkomst vanwege een werknemer die weigerde een PCR-test af te nemen. Het laten afnemen van een PCR-test vormt een inbreuk op de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Volgens de rechter is het echter wel een proportioneel middel, want er bestaat geen minder verstrekkend middel om hetzelfde doel te bereiken. Aangezien de werknemer stelselmatig niet voldeed aan de redelijke instructie, heeft de werknemer verwijtbaar gehandeld. De werkgever kan dus in bepaalde gevallen, bijvoorbeeld als thuis werken geen optie is, verlangen dat de werknemer wel een PCR-test afneemt. De werkgever mocht een PCR-test in dit geval verlangen wegens bedrijfseconomische en rooster technische redenen.
Mondkapje verplichten is mogelijk
In deze zaak ging het om een schoonmaakbedrijf dat het dragen van mondkapjes aan de werknemers verplicht stelde. Volgens de kantonrechter mag de werkgever deze verplichting opleggen aan de werknemers. Op dat moment was deze verplichting namelijk in lijn met de richtlijnen van Schiphol en het RIVM. Ook gelden er in de werkomgeving strikte regels en protocollen, waaraan iedereen die daar werkt zich moet houden. De werkgever heeft de werknemer dan ook meerdere malen gewezen op het belang van het dragen van een mondkapje. De werknemer heeft echter hardnekkig geweigerd om te voldoen aan deze instructie. De werkgever kan dus wel verlangen dat de werknemer een mondkapje draagt.
Welke rechtsregels kunnen we hieruit trekken?
Het feit dat de werkgever bovengenoemde eisen kan stellen op de werkvloer, betekent niet gelijk dat hij de persoonsgegevens in dit kader mag verwerken. Een vaccinatiestatus, de lichaamstemperatuur en een uitslag van een coronatest zijn allemaal gegevens die aangemerkt kunnen worden als gezondheidsgegevens. Op grond van de AVG mogen gegevens over gezondheid, oftewel bijzondere persoonsgegevens, niet verwerkt worden tenzij er sprake is van een wettelijke uitzonderingsgrond.
Uitdrukkelijke toestemming is een van de uitzonderingen waarop de verwerking gebaseerd kan worden. In de hiërarchische relatie tussen de werkgever en werknemer wordt echter niet snel aangenomen dat de werknemer vrijelijk toestemming kan geven voor de verwerking van zijn gegevens. Alleen in uitzonderlijke situaties mogen bijzondere persoonsgegevens van de werknemer verwerkt worden op basis van (uitdrukkelijke) toestemming. Het voorbeeld dat de AP hiervoor gaf, ziet op een werknemer die epilepsie heeft, iets waarvan collega’s op de hoogte van moeten zijn. Uitgangspunt is dat een werknemer zich in zo’n situatie volledig vrij moet voelen om de toestemming niet te geven en een passend alternatief moet hebben. In het kader van corona heeft de AP echter niet aangegeven dat toestemming gebruikt kan worden als grondslag voor de verwerking van gezondheidsgegevens.
Stel: uit rechtspraak of uit een nieuwe wet volgt dat de werkgever als wettelijke uitzonderingsgrond toch kan kiezen voor de uitdrukkelijke toestemming van de werknemer voor de verwerking van bijzondere persoonsgegevens. Lost dit het probleem dan op? In eerste oogopslag natuurlijk wel. De werkgever heeft dan de mogelijkheid om bijzondere persoonsgegevens te verwerken op basis van een wettelijke uitzondering. Op dat moment duiken er echter weer nieuwe vragen op. Hoe kan aangenomen worden dat de toestemming echt vrijelijk is gegeven? Waar ligt de grens? Als werkgever is het dan ook goed om na te denken over de vraag of het wel echt noodzakelijk is om deze gegevens te verwerken.
Wat kan er nog opgelost worden?
Er lijkt nu dan ook nog steeds geen consensus over de vraag welke wettelijke uitzonderingsgrond de werkgever kan gebruiken bij het verwerken van bijzondere persoonsgegevens. Er wordt voorgesteld om een beroep te doen op sectorspecifieke wetgeving, oftewel de Arbowet. Dat lijkt alsnog lastig, aangezien de AP al eerder heeft aangegeven dat bepalingen uit de Arbowet niet specifiek genoeg zijn.
Voor werkgevers kan het in bepaalde situaties relevant zijn om bijzondere persoonsgegevens te verwerken. In de zorgsector bijvoorbeeld is het wellicht handig om te weten welke werknemers gevaccineerd zijn. Deze kunnen dan sneller op afdelingen geplaatst worden waar gewerkt wordt met risicogroepen. De werkgever kan zich nu niet baseren op bijvoorbeeld toestemming of vitaal belang om bijzondere persoonsgegevens te verwerken. Wat we dan ook vooral hebben geleerd is dat het scheppen van een wettelijke basis de enige goede mogelijkheid biedt. Het wetsvoorstel Tijdelijke wet verbreding inzet coronatoegangsbewijzen zou ervoor zorgen dat coronatoegangsbewijzen ingezet konden worden op de werkvloer. Dit wetsvoorstel is echter alweer ingetrokken. Wellicht is het voor in de toekomst verstandiger om van tevoren al na te denken over dergelijke (nood)wetten aangaande dit soort vergaande mogelijkheden tot maatregelen en na te gaan welke voor- en nadelen hieraan kleven.
Kortom, er lijkt al veel opgelost te zijn. De vraag of we juridisch goed voorbereid zijn, mocht er weer een pandemie uitbreken, durf ik echter niet te beantwoorden. Hier en daar zijn er nog wat knelpunten. Op dit moment hoeft daar misschien nog niet over nagedacht te worden, maar wellicht over een paar maanden of jaren weer wel.
Heeft u als werkgever vragen over het verwerken van gegevens van uw werknemers? Neem dan gerust contact met ons op.
Meer weten over privacy. Lees hier verder:
