In een groot deel van de ICT aanbestedingen wordt er direct of indirect verwezen naar producten en merken van specifieke leveranciers. Mag dat zomaar? In een reeks van 6 blogs zal ik die vraag vanuit verschillende perspectieven gaan beantwoorden.
Uitbreidingen van eerder verworven licenties
In de praktijk komt het regelmatig voor dat er softwarelicenties van specifieke leveranciers worden verworven. Daarbij kunnen twee situaties onderscheiden worden. In het ene geval heeft de aanbestedende dienst nog geen enkel product in gebruik waarvoor zij de licenties wenst te verwerven. In het andere geval zijn er in een eerder stadium al licenties verworven voor bepaalde software waarbij zich echter de situatie voordoet dat er additionele licenties verworven moeten worden. Dit blog beschrijft de tweede situatie.
Voor uitbreidingen van eerder verworven producten (zoals licenties) is een specifieke regeling opgenomen in art. 2.33 van de aanbestedingswet. In dat artikel wordt ook voor leveringen de procedure van gunning via onderhandeling zonder bekendmaking van de aankondiging van een opdracht toegestaan:
(…)voor door de oorspronkelijke leverancier verrichte aanvullende leveringen die bestemd zijn:
1°. voor gedeeltelijke vernieuwing van leveringen of installaties voor courant gebruik, of
2°. voor de uitbreiding van bestaande leveringen of installaties, indien verandering van leverancier de aanbestedende dienst ertoe zou verplichten apparatuur aan te schaffen met andere technische eigenschappen die niet verenigbaar zijn met de technische eigenschappen van reeds geleverde apparatuur of zich bij gebruik en onderhoud van de aan te schaffen apparatuur onevenredige technische moeilijkheden voordoen, mits de looptijd van deze overheidsopdrachten voor leveringen en nabestellingen niet langer is dan drie jaar.
Men mag dus op grond van deze uitzonderingsgrond bij de oorspronkelijke leverancier onderhands aanvullende opdrachten plaatsen, mits deze opdrachten een maximale looptijd hebben van drie jaar. Deze uitzonderingsgrond is voornamelijk bedoeld voor telefonie- en computerinstallaties waarbij incompatibiliteit zou kunnen ontstaan.
Daarnaast is in de toelichting van het met deze bepaling corresponderende artikel XV lid 1 d van het Agreement on Government Procurement (GPA), een internationaal handelsverdrag waar ook de Europese Unie aan gebonden is, opgenomen dat ook de levering van software onder deze bepaling valt. Hierbij geldt wel dat een dergelijke uitbreiding of vervanging ondergeschikt moet zijn aan het oorspronkelijke project. Het als aanbestedende dienst volledig overgaan naar een nieuwe versie van een softwareprogramma (zoals de overgang van Windows XP naar Windows 7) voldoet daar bijvoorbeeld niet aan omdat dit kan worden gezien als een wezenlijke wijziging van de overeenkomst ten opzichte van de gegunde overeenkomst.
Op grond van het Pressetext-arrest is een wezenlijke wijziging van de overeenkomst niet toegestaan zonder aanbestedingsprocedure (tenzij de waarde van de nieuwe opdracht onder de drempelwaarde blijft). HvJ EG 19 juni 2008, nr. C-454/06 (Pressetext).
Van een zodanig wezenlijke wijziging is sprake indien de wijzigingen bij de oorspronkelijke aanbesteding zouden hebben kunnen leiden tot een andere kring van gegadigden of de keuze voor een andere offerte (r.o. 35); of indien er sprake is van uitbreiding met nieuwe diensten die oorspronkelijk niet waren voorzien (r.o. 36); of indien het economische evenwicht op onbedoelde wijze verschuift in het voordeel van de opdrachtnemer (r.o. 37). Een aanbestedende dienst zal daarom bij het bestellen van aanvullende licenties op z'n minst moeten onderzoeken of deze wijziging toelaatbaar is.
Training Aanbesteden van ICT
Wilt u meer weten over aanbesteden bij de overheid? In de training Aanbesteden van ICT bespreken we de basis van het inkopen en aanbesteden van ICT en (online) diensten bij de overheid. We behandelen aan de hand van praktijksituaties de belangrijkste procedures, de meest voorkomende valkuilen en de door de overheid gehanteerde algemene inkoopvoorwaarden als ARBIT en GIBIT. Kom naar onze training of vraag een in-house training aan.
