Een vraag waar in de afgelopen week zowel de Amerikaanse als de Nederlandse rechtspraak zich over heeft gebogen is of het toegestaan is om in strijd met de licentievoorwaarden software door te verkopen aan een derde en of deze derde vervolgens als rechtmatige verkrijger van deze software kan worden aangemerkt. Opvallend genoeg is er door de rechtspraak in beide landen voor een verschillende richting gekozen. Onder andere Webwereld besteedde aandacht aan de zaak in een artikel waarvoor Arnoud Engelfriet van ICTRecht.nl werd geïnterviewd naar aanleiding van zijn blog over dit onderwerp.
Verenigde Saten
In de Verenigde Staten heeft de United States Court of Appeals for the Ninth Circuit uitspraak gedaan in de zaak van Timothy Vernor vs. Autodesk, Inc. Timothy Vernor kocht een aantal authentieke kopieën van AutoCAD 14 tijdens een garage sale en verkocht deze later door via eBay. Vernor was op de hoogte van het bestaan van een SLA (Software License Agreement), maar heeft deze nooit geaccepteerd. Autodesk stuurde herhaaldelijk een take-down notice op basis van de Digital Millenium Copyright Act (DMCA) naar eBay, die de veilingen van Vernor telkens verwijderde en vervolgens (na een counter-notice van Vernor) weer herstelde. Onder andere eBay en de American Library Assocation (ALA) hebben beleidsargumenten aangebracht die Timothy Vernor ondersteunen, terwijl de Software & Information Industry Assocation (SIIA) en de Motion Picture Assocation of America (MPAA) hetzelfde hebben gedaan voor Autodesk.
AutoCAD 14 wordt geleverd onder licentievoorwaarden die het verbieden om de software aan te passen, te vertalen, te decompileren, te verkopen of zelfs te gebruiken buiten het Westelijk halfrond. In de Verenigde Staten hebben rechthebbenden van intellectueel eigendom het exclusieve recht om de software te distribueren, met een belangrijke uitzondering. De first sale doctrine is een uitzondering op dit exclusieve recht op verspreiding, die inhoudt dat het recht om de distributie van een kopie te controleren vervalt op het moment dat de kopie wordt verkocht (tenzij er verdere kopieën worden gemaakt). Dit stelt een eigenaar van een kopie van de software in staat om deze door te verkopen (en een non-profit organisatie om deze uit te lenen). De cruciale vraag die beantwoord moest worden was volgens de Court of Appeals dan ook of Vernor gezien moet worden als eigenaar van een kopie van de software of als licentienemer op de software. Waar de taak van de Nederlandse rechter zich beperkt tot rechtsvinding, treedt de rechterlijke macht in de Verenigde Staten vaak ook rechtsvormend op. In het licht van enkele eerdere uitspraken die (deels) terug dateren tot voor het digitale tijdperk, komt de Court of Appeals tot het volgende besluit:
"We hold today that a software user is a licensee rather than an owner of a copy where the copyright owner (1) specifies that the user is granted a license; (2) significantly restricts the user's ability to transfer the software and (3) imposes notable user restrictions."
Aldus is besloten dat een eindgebruiker in de Verenigde Staten slechts een licentienemer is op software, als de rechthebbende van het intellectuele eigendom (1) specifeert dat de gebruiker slechts een licentie verkrijgt; (2) dit de mogelijkheden van de gebruiker om de software over te dragen significant beperkt en de rechthebbende (3) noemenswaardige restricties voor het toegestane gebruik van de software bepaalt. Dit betekent dat partijen in de Verenigde Staten een grote mate van vrijheid hebben bij het vaststellen van de SLA (Software License Agreement) of EULA (End User License Agreement) die zelfs zover strekt dat ze bepalend zijn voor de vraag of er al dan niet eigendom wordt verkregen door de gebruiker. Deze uitspraak zou in theorie nog terug gedraaid kunnen worden door het Hooggerechtshof.
Nederland en de Europese Unie
Voor de rechtbank in Dordrecht speelde een vergelijkbare vraag - maar dan tussen de rechthebbende en een derde. Een korte schets van de situatie: Messerli AG Informatik is rechthebbende met betrekking tot de software CAD400 en Elite CAD, waarvoor Han Dataport Benelux Sales de exclusieve distributeur is. Han Dataport heeft een overeenkomst met Nelcon B.V. gesloten op basis waarvan een aantal werkstations met CAD-software zijn geleverd. In de algemene voorwaarden bij de overeenkomst is bepaald dat het gaat om een niet-exclusief en niet overdraagbaar gebruiksrecht voor de geleverde programma's. Nelcon is vervolgens overgenomen door IVconsult inclusief de inventaris, waaronder de CAD-software, nadat onderhandelingen tussen IVconsult en Had Dataport over de licenties stuk zijn gelopen. De auteursrechtelijke claim van Han Dataport is overgedragen aan IE Beheer.
De vraag of IVconsult inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht wordt bepaald door artikel 45j van de Auteurswet, waarin te lezen is dat niet als inbreuk wordt beschouwd "de reproductie die noodzaakelijk is voor het met de betreffende software beoogde gebruik door de rechtmatige verkrijger van een exemplaar van de software tenzij anders is overeengekomen". De term "reproductie" moet volgens de wetsgeschiedenis ruim geïnterpreteerd worden, waarbij onder andere het "in beeld brengen" wordt bedoeld en dus vaak wordt omschreven als dat dit "normale computergebruikershandelingen" omvat. In de wet wordt het begrip "rechtmatige verkrijger" niet nader omschreven, maar in het algemeen wordt daaronder verstaan "degene aan wie de rechthebbende het programma ter beschikking heeft gesteld (onder andere door verkoop) en tevens de opvolgende verkrijgers van exemplaren ten aanzien waarvan het verspreidingsrecht is uitgeput".
De cruciale vraag is hier dus of IVconsult aangemerkt kan worden als rechtmatige verkrijger van de software. De rechtbank overweegt dat de software door middel van eigendomsoverdracht van Han Dataport (met toestemming van de rechthebbende) aan Nelcon is overgedragen. Vervolgens wordt verwezen naar de zogenaamde uitputtingsregel die (eerder al in de jurisprudentie werd geformuleerd en) sinds 2004 in artikel 12b Auteurswet terug is te vinden en voor software ook in de Europese Software Richtlijn artikel 4 sub c. De uitputtingsregel maakt een uitzondering op het exclusieve recht van distributie van de rechthebbende:
"De eerste verkoop in de Gemeenschap van een kopie van een programma door de rechthebbende of met diens toestemming leidt tot verval van het recht om controle uit te oefenen op de distributie van die kopie in de Gemeenschap, met uitzondering van het recht om controle uit te oefenen op het verder verhuren van het programma of een kopie daarvan. "
Oftewel: als de software eenmaal is verkocht binnen de Europese Unie heb je als rechthebbende geen controle meer over de verdere distributie van die specifieke kopie, tenzij deze verhuurd wordt. Het feit dat er anders is bepaald in de licentievoorwaarden is voor de beantwoording van de auteursrechtelijke vraag volgens de rechtbank daarom niet van belang. Het is wél mogelijk dat de verbintenisrechtelijke werking van de algemene voorwaarden wanprestatie van de (door)verkoper op zou leveren (in dit geval dus Nelcon).
Conclusie
Het juridische kader in Europa en de Verenigde Staten met betrekking tot de overdraagbaarheid van software kent enkele treffende overeenkomsten. De in Europa gehanteerde uitputtingsregel komt in essentie overeen met de hierboven genoemde first sale doctrine in de Verenigde Staten. Toch lijken beide uitspraken in de praktijk haaks op elkaar te staan en dat leidt misschien tot de vraag: hoe kan dat?
Het is daarbij belangrijk om op te merken dat de Court of Appeals for the Ninth Circuit niet toe komt aan de toepassing van de first sale doctrine, omdat ze uit gaat van een grote(re) mate van contractvrijheid, waarbij er niet noodzakelijkerwijs sprake hoeft te zijn van de overdracht van het eigendom van de kopie. Vervolgens richt de Court of Appeals zich op de vraag wanneer een gebruiker eigenaar wordt van een kopie van de software en wanneer de gebruiker slechts licentienemer op de software is. De vraag die hier opdoemt is of er inderdaad sprake is van contractvrijheid tussen de rechthebbende en de gebruiker, of dat de vrijheid zich beperkt tot de rechthebbende die de SLA of EULA opstelt. In contrast lijkt er in de Europese Unie (in de Software Richtlijn) impliciet vanuit te worden gegaan dat er bij de verkoop van een kopie sprake is van eigendomsoverdracht (van deze kopie).
Het feit dat de American Library Assocation zich aan de ene zijde van het juridische gevecht heeft geschaard en de Motion Picture Assocation of America zich aan de andere, geeft aan dat de uitspraak van de Court of Appeals for the Ninth Circuit nog wel eens verder zou kunnen strekken dan alleen op het gebied van software. Beide organisaties zullen zich op dit moment vermoedelijk oriënteren of de vraag of binnenkort ook de (door)verkoop van films en het uitlenen van andere beschermde werken zoals boeken tegen gehouden kan worden op basis van de uitspraak van de Court of Appeals, door de gebruiker alleen nog een beperkte licentie aan te bieden op het gebruik van het beschermde werk.
