Er is ontslagbescherming voor de Data Protection Officer in de nieuwe privacywet. Wil dat zeggen dat iemand die zeker wil zijn van zijn baan dan maar DPO moet worden? Dat een werkgever de DPO na aanstelling niet meer kan ontslaan?
De Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) regelt dat een DPO (Data Protection Officer, of in het Nederlands: Functionaris voor de Gegevensbescherming (FG)) “niet ontslagen of gestraft wordt voor de uitvoering van zijn taken”.
Ontslagbescherming wordt ook in het Nederlands Burgerlijk Wetboek geregeld. Een zieke of zwangere werknemer mag bijvoorbeeld niet zomaar worden ontslagen. Ook leden van een personeelsvertegenwoordiging, ondernemingsraad of van verschillende andere onderhandelingsgroepen zijn tegen ontslag beschermd.
Wat betreft de DPO regelt de Nederlandse wet dat ‘een werkgever de arbeidsovereenkomst van een werknemer niet mag opzeggen, wanneer die als Functionaris voor de Gegevensbescherming werkzaam is’.
Data Protection Officer niet ontslaan
In principe mag een werknemer die als DPO binnen een bedrijf is aangesteld volgens de huidige Nederlandse wet niet worden ontslagen. Dit verbod is een tijdens verbod. Dit verbod wil zeggen dat de werknemer niet mag worden ontslagen tijdens zijn functie als Functionaris voor de Gegevensbescherming. Het doel hiervan is dat de functionaris volledig onafhankelijk kan handelen en een mening kan vormen.
Het ontslagverbod geldt voor contracten voor onbepaalde tijd en voor tussentijds ontslag bij contracten voor bepaalde tijd. Een arbeidscontract voor bepaalde tijd eindigt overigens wel gewoon van rechtswege per de afgesproken datum, mits aan de aanzegplicht is voldaan.
Ontheffing uit de aanstelling kan trouwens wel, als de functionaris niet (meer) voldoet aan de wettelijke eisen die aan de functionaris worden gesteld.
Uitzonderingen op het opzegverbod Data Protection Officer
Op het opzegverbod zijn uitzonderingen gemaakt:
- Ontslag door werkgever is wel mogelijk als de DPO zelf schriftelijk instemt met de opzegging, tijdens de proeftijd en als sprake is van een dringende reden (ontslag op staande voet).
- Verder geldt het opzegverbod niet als sprake is van faillissement of als de Functionaris voor de Gegevensbescherming de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt.
- Als een deel van de onderneming wordt beëindigd, dan mag de Data Protection Officer onder bepaalde voorwaarden door werkgever worden ontslagen.
Data Protection Officer ontslaan via de kantonrechter
Soms kan de kantonrechter bij een redelijke grond voor ontslag, ondanks het bestaan van een tijdens opzegverbod, de arbeidsovereenkomst toch ontbinden. Dat is zo, als het ontbindingsverzoek geen verband houdt met de omstandigheid waar het opzegverbod op ziet. Denk hierbij aan disfunctioneren, verwijtbaar handelen of een verstoorde arbeidsverhouding die niets te maken heeft met de manier waarop de FG zijn taak uitoefent.
Is bijvoorbeeld sprake van een verstoorde arbeidsverhouding tussen de werkgever en de FG, dan kun je de kantonrechter verzoeken de arbeidsovereenkomst te laten ontbinden. De kantonrechter beoordeelt dan of de verstoorde verhouding voldoende grond biedt voor ontslag, en of de verstoorde arbeidsverhouding geen verband houdt met de functie als Functionaris voor de Gegevensbescherming.
Opzegverbod Data Protection Officer onder de AVG
De AVG, die per 25 mei 2018 in werking treedt, formuleert het opzegverbod net even anders. De DPO mag niet worden ontslagen ‘voor het uitvoeren van zijn taken’. Het doel hiervan is ook weer dat de functionaris voor de gegevensbescherming volledig onafhankelijk kan werken. Dit sluit aan op het verbod op het geven van instructies met betrekking tot de uitvoering van de taken.
Dit AVG opzegverbod is een wegens opzegverbod. De werkgever mag een DPO niet ontslaan wegens het uitvoeren/de uitvoering van zijn taken. De Memorie van Toelichting bij de Nederlandse wet stelt over wegens opzegverboden:
‘Indien er een opzegverbod van toepassing is wegens een bepaalde omstandigheid…kan de rechter de arbeidsovereenkomst uiteraard niet ontbinden.’
De Nederlandse wet ondervangt het wegens verbod momenteel al in het tijdens verbod. Nu mag de FG namelijk überhaupt niet worden ontslagen tenzij een uitzondering van toepassing is. Het uitvoeren van de taken valt niet onder een van de uitzonderingen. Praktisch gezien verandert er dus waarschijnlijk niets. De daadwerkelijke uitkomst zal uit toekomstige rechtspraak moeten blijken.
Kun je dus je Data Protection Officer ontslaan onder de AVG?
Ja dat kan, als je er maar een goede reden voor hebt, die de onafhankelijkheid van de Functionaris voor de Gegevensbescherming niet in de weg staat en die reden niets te maken heeft met de uitvoering van zijn taken. Taken van een FG kunnen zijn het houden van toezicht, gegevensverwerkingen inventariseren, vragen en klachten afhandelen die betrekking hebben op privacy, adviseren over privacyvraagstukken en het opstellen of aanpassen van gedragscodes.
Beter voorkomen, dan genezen
Overweeg je om een Functionaris voor de Gegevensbescherming aan te nemen? Beoordeel dan van tevoren of die persoon voldoet aan de wettelijke eisen en zorg vooraf voor een plan om de FG bekwaam te houden. Ben je er niet zeker over? Overweeg dan het inhuren van een FG, bijvoorbeeld van ICTRecht.
