Er kunnen voor een ondernemer veel redenen zijn om een onderneming of een onderdeel daarvan te verkopen. Zo kan de ondernemer bijvoorbeeld het doel hebben om de waarde van de onderneming te verzilveren om met pensioen te gaan, of om op andere activiteiten te focussen. Ook kan om strategische redenen gekozen worden om een andere richting in te slaan, en daarom de onderneming of een onderdeel daarvan af te stoten. Hoewel er bij het verkoopproces van een onderneming veel komt kijken, kan het degelijk voorbereiden van een verkoop – en daarmee het verkoopklaar maken van een onderneming – het verkoopproces vergemakkelijken en mogelijk zelfs waarde toevoegen aan de onderneming. Bij het verkoopklaar maken van een onderneming kunnen organisatorische, economische, fiscale maar ook juridische aspecten van belang zijn. In dit artikel bespreken we een aantal juridische aspecten waarop een IT-ondernemer kan letten bij het prepareren van een verkoop.
Intellectueel eigendom en niet-tastbare assets
Een eerste belangrijk aandachtspunt betreft de niet-tastbare assets, waaronder het intellectuele eigendom. Waar traditioneel gezien bij veel ondernemingen de waarde van een onderneming voor een groot deel in tastbare zaken ligt besloten, zijn niet-tastbare assets zoals intellectuele eigendomsrechten bij IT-ondernemingen vaak zeer waardevol. Denk hierbij bijvoorbeeld aan de auteursrechten op ontwikkelde software of geregistreerde merkenrechten. Een potentiële koper van een IT-onderneming zal daarom (bij een due diligence – het onderzoek voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst) extra aandacht besteden aan deze niet-tastbare assets. Het is daarom van belang om hier bij het verkoopklaar maken van de onderneming al rekening mee te houden. Zo adviseren we de volgende stappen te ondernemen:
- Inventariseren van de belangrijke niet-tastbare assets. Welke onderdelen van de onderneming vertegenwoordigen nu eigenlijk waarde? Zo zou - naast intellectuele eigendomsrechten - bijvoorbeeld ook gedacht kunnen worden aan belangrijke domeinnamen of (online) accounts. Een overzicht kan – naast dat het bij een due diligence van de koper ongetwijfeld ter sprake komt – ook helpen bij waarderen van de onderneming en bepalen van eventuele vervolgstappen.
- (Laten) onderzoeken hoe en of deze assets beschermd zijn en of de onderneming wel daadwerkelijk rechthebbende is. Dit zijn aspecten waar een potentiële koper ook op zal letten. Een IT-onderneming die een softwarepakket exploiteert zou bijvoorbeeld na kunnen gaan of de auteursrechten wel rechtsgeldig bij de onderneming zijn komen te rusten. Ingeschakelde (derden)ontwikkelaars zouden namelijk wel de auteursrechten daarop rechtsgeldig overgedragen moeten hebben aan de onderneming. Ook kan gecontroleerd worden op welke naam de belangrijke domeinnamen staan. Bij deze stap kan ook rekening gehouden worden met de ondernemingsstructuur, zie hiervoor ook het volgende onderwerp.
- Mocht blijken dat bepaalde rechten onverhoopt toch niet beschermd of overgedragen zijn, dan kunnen acties worden genomen om dit te herstellen. Zo kunnen er registraties plaatsvinden of eventueel overeenkomsten (zoals aktes van overdracht) gesloten kunnen worden om rechten op de juiste plaats te laten landen.
Bedrijfsstructuur
Bij het prepareren van een verkoop dient ook rekening gehouden te worden met de organisatiestructuur. Zo kunnen er diverse (juridische en fiscale) redenen zijn om een structuur met meerdere b.v.’s te hanteren. Door verschillende producten of takken in aparte b.v.’s te stoppen, worden de risico’s verspreid en wordt bijvoorbeeld de kans kleiner dat een ongezond onderdeel de andere bedrijfsonderdelen ‘meesleurt’ in een onverhoopt faillissement. Ook kunnen belangrijke assets – zoals het intellectueel eigendom – in een entiteit geplaatst worden die kleinere risico’s loopt dan de werkmaatschappij(en). Bij een verkoop van een onderneming zou een degelijke structuur waardeverhogend kunnen werken.
Het bewust inrichten van een structuur kan ook bij een voorgenomen verkoop van een onderdeel of tak van een bedrijf voordelen hebben. Zo zou - als het onderdeel in een aparte b.v. is ondergebracht - een aandelenoverdracht in een dergelijk geval een relatief simpele manier kunnen zijn om de verkoop vorm te geven, als alternatief voor een activa passiva transactie waarbij de individuele onderdelen moeten worden overgedragen. Al met al is het raadzaam goed na te denken over de structuur van de onderneming, rekening houdend met de mogelijke toekomstplannen. Wees ervan bewust dat er ook fiscale aspecten spelen bij het vormgeven van de structuur van een onderneming, waar zeker rekening mee gehouden dient te worden.
Contracten
Een potentiële koper zal ook geïnteresseerd zijn in de contracten die met toeleveranciers, samenwerkingspartners en klanten gesloten zijn. Ook als de onderneming standaardcontracten (waaronder bijvoorbeeld algemene voorwaarden) hanteert kan het van belang zijn deze onder de loep te (laten) nemen. Deze contracten kunnen diverse regelingen bevatten die invloed kunnen hebben op een overname. Denk bijvoorbeeld aan:
- Change of control bepalingen. Deze bepalingen kunnen verschillende zaken regelen met betrekking tot het wijzigen van de controle van de onderneming. Zo zou een dergelijke bepaling bijvoorbeeld kunnen regelen dat een change of control alleen na toestemming van de wederpartij mag plaatsvinden, of dat de andere partij in een dergelijk geval een opzegrecht heeft.
- Overdrachtsbepalingen. Als er sprake is van een activa-passiva transactie dienen de overeenkomsten overgedragen te worden. In contracten kan geregeld zijn dat deze zonder toestemming overgedragen kunnen worden of dat er juist expliciete toestemming benodigd is. Voor een koper is dit belangrijk om te weten, zodat niet later blijkt dat een groot deel van de contracten met klanten of toeleveranciers niet overgaan omdat klanten toestemming weigeren.
Omdat de waarde van een onderneming mogelijk voor een groot deel voortvloeit uit de klantenkring en samenwerkingen met andere partijen is te adviseren om deze overeenkomsten na te (laten) lopen, en – mits gewenst en mogelijk – nieuwe afspraken te maken.
Compliance
Het op orde hebben van compliance aan wet- en regelgeving heeft uiteraard meerdere voordelen, maar kan ook positief zijn voor de waardering van de onderneming en het overnameproces bespoedigen. Zo dienen IT-ondernemingen vaak onder andere rekening te houden met het voldoen aan de AVG. Hierover schreven we eerder al een blog. Daarnaast kan er per sector uiteraard specifieke wetgeving van toepassing zijn waar rekening mee gehouden dient te worden.
Conclusie
Bij het verkoopklaar maken van een IT-onderneming is het aan te raden om aandacht te besteden aan juridische aspecten zoals het beschermen van intellectueel eigendom, het optimaliseren van de bedrijfsstructuur, het beoordelen van contracten en het besteden van aandacht aan compliance. Hiermee vindt al deels een voorbereiding op een due dilligence onderzoek van een koper plaats waardoor het verkoopproces soepeler zal lopen en mogelijk zelfs waarde wordt toegevoegd aan de onderneming.
