IT jurisprudentieblog | juli 2024

Het spanningsveld tussen IT en recht is en blijft volop in ontwikkeling. We zien veel nieuwe technologieën, innovatieve bedrijfsmodellen en daarop van toepassing zijnde (nieuwe) wet- en regelgeving voorbijkomen. Door jurisprudentie hierover leren we veel over hoe het IT-recht uiteindelijk wordt toegepast. In deze blog zetten we diverse uitspraken van de afgelopen maand op een rij.

Google Shopping advertenties van Media Concept niet misleidend

In een recente uitspraak d.d. 16 juli 2024 heeft het Gerechtshof Amsterdam de uitspraak van de Rechtbank Amsterdam bekrachtigd, waarbij Digital Revolution (handelend onder de naam 123inkt) wederom ongelijk kreeg in haar zaak tegen Media Concept. In de voorgaande kort geding procedure is Digital Revolution zowel in eerste aanleg als in hoger beroep en in cassatie ook al in het ongelijk gesteld. Het hof oordeelt in de bodemprocedure niet anders.

Digital Revolution is een internetbedrijf dat zich onder meer bezighoudt met de verkoop van printerbenodigdheden en kantoorartikelen via haar webshop www.123inkt.nl. Media Concept verkoopt onder meer printerbenodigdheden via haar webshop www.prindo.nl. Beide partijen adverteren met hun producten door middel van Google Shopping. Digital Revolution stelt dat Media Concept zich schuldig maakt aan misleidende reclame, misleidende vergelijkende reclame en misleidende (oneerlijke) handelspraktijken. Zij eist daarbij niet alleen schadevergoeding van de door haar geleden schade aan Media Concept, maar ook aan Google.

Voor de Google Shopping advertenties van Media Concept geldt steeds dat de geadverteerde prijs alleen van toepassing is als direct vanuit de advertentie via ‘Site bezoeken’ naar het betreffende product in de webshop wordt genavigeerd. Daarnaast is de geadverteerde prijs alleen van toepassing als slechts één product wordt besteld en zijn de betreffende producten duurder bij een direct bezoek aan de webshop. Het is dus de vraag of de Google Shopping advertenties van Media Concept als misleidend kunnen worden bestempeld, nu deze afwijken van het aanbod in haar webshop en pas na het aanklikken van de advertentie blijkt dat maar één stuk van het geadverteerde product beschikbaar is.

Prijsverschil niet ongebruikelijk mits kopers juist geïnformeerd worden

Voor het beantwoorden van de vraag behandelt het hof uitvoerig artikel 6:194 van het Burgerlijk Wetboek, dat ziet op de onrechtmatigheid van misleidende mededelingen als het gaat om aangeboden goederen of diensten. In het eerste lid staat dat misleidende mededelingen over onder meer de prijs als onrechtmatig kunnen worden beschouwd. Het hof oordeelt dat hiervan in deze situatie geen sprake is, omdat een product wel degelijk voor de geadverteerde prijs kan worden gekocht. Voor wat betreft de prijs oordeelt het hof verder nog dat het geenszins ongebruikelijk is eenzelfde product voor verschillende prijzen aan te bieden, zolang een potentiële koper maar juist geïnformeerd wordt.

Beperkingen communicatiemedium van belang bij ontbreken essentiële informatie

Digital Revolution stelt hierbij nog dat Media Concept in de advertentie essentiële informatie weglaat zoals bedoeld in het tweede lid, namelijk dat er via een advertentie voor de geadverteerde prijs slechts één product beschikbaar is. Het hof gaat hier niet in mee, omdat het ontbreken van deze informatie simpelweg te wijten is aan de beperkte mogelijkheden van Google Shopping. Aangezien Media Concept het na het doorklikken vanaf een advertentie meteen duidelijk maakt dat het om één product gaat, maakt Media Concept de beperkende voorwaarde voldoende kenbaar aan potentiële kopers.

Mogelijkheid om beperkende voorwaarde te omzeilen

Het hof benadrukt verder dat kopers een product meerdere keren voor de geadverteerde prijs zouden kunnen aanschaffen, om op die manier de beperking te omzeilen. Het feit dat dit om extra handelingen vraagt, vindt het hof gezien de situatie van ondergeschikt belang.

Nu het hof vaststelt dat geen sprake is van misleidende reclame, houden ook de andere grieven geen stand. Dit geldt tegenover zowel Media Concept als Google. Kortom, de Google Shopping advertenties van Media Concept zijn niet misleidend, ondanks het prijsverschil en dat vooraf niet alle essentiële informatie te zien is.

Shadowban van X-gebruiker is wanprestatie

In een small claim procedure heeft de Rechtbank Amsterdam op 5 juli jl. uitspraak gedaan in de zaak tussen een X-gebruiker en X, voorheen bekend onder de naam Twitter. De kantonrechter oordeelt dat X haar verplichtingen uit de overeenkomst met de gebruiker niet is nagekomen en daarmee sprake is van een wanprestatie. De kantonrechter stelt daarnaast vast dat X weliswaar onrechtmatig heeft gehandeld door het niet naleven van artikel 17 van de Digital Services Act (DSA), maar dat de gebruiker geen belang (meer) heeft bij toewijzing van deze vordering, omdat hij intussen weet waarom de beperking is opgelegd.

Van belang in deze zaak is dat op het account van de gebruiker op 11 oktober 2023 een post heeft gestaan die met een begeleidend bericht verwees naar een artikel op de website van NOS, waarin verslag wordt gedaan van kritiek op een voorstel van de Europese Unie ter voorkoming en bestrijding van seksueel kindermisbruik. Op 13 oktober 2023 hoort gebruiker van een andere gebruiker dat zijn account niet meer vindbaar is. Zo heeft gebruiker ontdekt dat zijn account een zogeheten ‘search suggestion ban’ had, ook wel bekend als een shadowban. Gebruiker is door X niet geïnformeerd over deze opgelegde beperking.

Op 12 januari 2024 heeft X bevestigd dat de beperking was opgelegd naar aanleiding van de post op het account van de gebruiker van 11 oktober 2023, maar dat na onderzoek is gebleken dat de post niet in strijd is met de regels en de beperking is opgeheven. X maakt namelijk gebruik van een geautomatiseerd detectiesysteem om de verspreiding van kinderporno tegen te gaan. Hoewel in dit systeem beveiligingen zijn opgenomen voor wanneer de auteur journalist of onderzoeker is, is de betreffende post toch ten onrechte als verdacht materiaal aangemerkt.

X beroept zich in dit kader op haar algemene voorwaarden. Nu de kantonrechter gebruiker als consument aanwijst, worden de algemene voorwaarden aan de hand van de richtlijn oneerlijke bedingen (93/13/EEG) op eerlijkheid beoordeeld. In haar algemene voorwaarden heeft X onder meer opgenomen dat zij op elk moment en om welke reden dan ook, zonder enige aansprakelijkheid of voorafgaande kennisgeving, de toegang tot betaalde functionaliteiten kan opschorten of beëindigen. Met andere woorden behoudt X zich het recht voor geheel naar eigen inzicht haar verplichtingen uit de overeenkomst met gebruiker te wijzigen of op te schorten. De kantonrechter komt tot de conclusie dat dit beding oneerlijk is, omdat het X de mogelijkheid biedt zonder geldige reden eenzijdig de kenmerken van de te leveren dienst te wijzigen.

Verder ziet de kantonrechter geen feiten of omstandigheden die de opschorting van het account rechtvaardigen. Het tegengaan van verspreiding van kinderporno is op zichzelf van groot belang en rechtvaardigt ingrijpen door X. Nu echter is vastgesteld dat hiervan geen sprake is geweest, heeft X de beperking onterecht opgelegd en is zij haar verplichtingen uit de overeenkomst niet volledig nagekomen.

TikTok is en bijft poortwachter volgens de DMA

De Europse Commissie heeft Byedance, het moederbedrijf van TikTok, bij besluit van 5 september 2023 officieel aangewezen als poortwachter volgens de Digital Markets Act (hierna: “DMA”). Tegen dit besluit heeft Bytedance beroep tot nietigverklaring ingesteld. Volgens de versnelde procedure heeft het Gerecht op 17 juli jl. uitspraak gedaan en het beroep van Bytedance afgewezen.

Het Gerecht herinnert in de eerste plaats aan de ontstaansgeschiedenis en normatieve inhoud van de DMA en hangt daar veel gewicht aan. Zo is met de DMA beoogd de interne markt te verbeteren door regels op te stellen die eerlijke en betwistbare markten in de digitale sector garanderen in het algemeen, voor zakelijke gebruikers en in het bijzonder voor eindgebruikers van kernplatformdiensten van poortwachters. Om volgens de DMA als poortwachter te worden aangewezen, moet je:

1. aanzienlijke impact op de interne markt hebben;
2. een belangrijke toegangspoort zijn;
3. een stevige, verankerde, duurzame positie hebben.

Impact interne markt

Het standpunt van Bytedance dat haar wereldwijde marktwaarde vooral te danken is aan haar activiteiten in China en dit aantoont dat zij geen aanzienlijke impact op de interne markt heeft, houdt geen stand. Het Gerecht meent dat de combinatie van Bytedance’s wereldwijde marktwaarde en het aantal TikTok-gebruikers in de Unie aantoont dat Bytedance wel degelijk impact op de interne markt heeft.

Belangrijke toegangspoort

Bytedance haalt aan dat zij geen ecosysteem heeft van meerdere producten en diensten die naadloos met elkaar samenwerken (denk aan Apple die dat wel heeft) of profiteren van andere netwerk- en lock-in-effecten, die ervoor zorgen dat gebruikers afhankelijk worden van de dienst en wat de concurrentie beperkt. Het Gerecht benadrukt echter dat ondanks deze omstandigheden TikTok sinds haar lancering in de Unie erin is geslaagd in korte tijd de helft van de omvang in gebruikersaantallen van Facebook en Instagram te bereiken. Zeker jongeren brengen meer tijd door op TikTok dan op andere socialmediakanalen. Dit maakt TikTok een belangrijke toegangspoort voor zakelijke gebruikers om hun eindgebruikers te bereiken, waar de DMA zich bovendien in het bijzonder op richt.

Positie

Voor wat betreft de stevige, verankerde, duurzame positie stelt Bytedance dat zij een nieuwkomer op de markt was en dat concurrenten zoals Alphabet en Meta met hun eigen diensten Reels en Shorts snel gegroeid zijn door voor een groot deel TikTok te imiteren. Ook dit standpunt wordt door het Gerecht niet gevolgd. Het Gerecht vindt daarbij vooral van belang dat TikTok haar positie in de jaren die volgde heeft weten te consolideren, ondanks de lancerirng van concurerende diensten. Ook hier benadrukt het Gerecht opnieuw het snel gegroeide aantal gebruikers ten opzichte van Facebook en Instagram.

De Commissie heeft Bytedance dus terecht als poortwachter beschouwd. Dit brengt met zich mee dat zij gehouden is aan strikte regels en verplichtingen, om ervoor te zorgen dat zij zich eerlijk en transparant gedraagt.