Het spanningsveld tussen IT en recht is en blijft volop in ontwikkeling. We zien veel nieuwe technologieën, innovatieve bedrijfsmodellen en daarop van toepassing zijnde (nieuwe) wet- en regelgeving voorbijkomen. Door jurisprudentie hierover leren we veel over hoe het IT-recht uiteindelijk wordt toegepast. In deze blog zetten we diverse uitspraken uit de maand januari op een rij.
Schadebegroting na onterechte opzegging IT-contract: een hypothetische situatie
De eerste zaak gaat over twee overeenkomsten. Softwareontwikkelaar Info Support heeft zich verplicht om de applicatie c2GO bij Peelgemeenten te implementeren. Peelgemeenten heeft door de te late livegang schade geleden. Zij verwijt Info Support onder meer dat zij de twee overeenkomsten ten onrechte heeft opgezegd. In de contracten stonden geen afspraken over wie in dat geval eventuele vergoedingen verschuldigd zou zijn.
Voor de financiële afwikkeling, de ‘begroting’ van de schade, is van belang in welke mate de schadeposten in redelijkheid aan Info Support kunnen worden toegerekend. Dit causale verband tussen de opzegging en de schade werd beoordeeld aan de hand van de hypothetische situatie zónder de opzegging. Daarvoor is van belang wat Info Support zou hebben gedaan als ze niet zou hebben opgezegd. De rechtbank ging ervan uit dat Info Support zou hebben geprobeerd om de gebreken te herstellen, en dat Peelgemeenten c2GO tot 1 januari 2019, de datum van opzegging, gebruik zou hebben gemaakt van c2GO.
In de hypothetische situatie zou Peelgemeenten c2GO na 1 januari 2019 waarschijnlijk hebben stopgezet en juridisch advies hebben ingewonnen over de beëindiging. Vanwege het risico van proceskosten en betaling van de vergoeding voor c2GO in geval van ontbinding, gaat de rechtbank ervan uit dat Peelgemeenten zou hebben gekozen om c2GO nog tot 1 januari 2020 te blijven gebruiken. Het lijkt de rechtbank aannemelijk dat Peelgemeenten na die datum zou hebben voorgesteld om ook de backoffice-overeenkomst in onderling overleg te beëindigen, zodat geen dubbele aanbesteding hoeft te worden gedaan. Info Support zou daar hoogstwaarschijnlijk mee hebben ingestemd.
Concluderend zouden beide overeenkomsten in het hypothetische scenario zonder opzegging door Info Support per 1 januari 2020 zijn beëindigd. In werkelijkheid zijn beide overeenkomsten al per 1 januari 2019 beëindigd. De schade van Peelgemeenten bestaat daarom uit de gevolgen van het één jaar eerder eindigen van de overeenkomsten.
Al met al heeft de rechtbank dus met veel creativiteit een hypothetische situatie geschetst. Voor de wereld van IT-contracten laat deze zaak duidelijk het belang van concrete afspraken zien: in de ‘hypothetische situatie’ dat Peelgemeenten en Info Support afspraken gemaakt over vergoedingen bij voortijdige beëindiging, hadden zij een procedure als deze namelijk kunnen voorkomen.
Advocaat-Generaal adviseert instandhouding miljardenboete voor Google
De tweede zaak betreft een hoger beroep dat door Google is ingesteld tegen een uitspraak van 10 november 2021. In die zaak heeft het Algemeen Gerecht van de Europese Unie (‘EU’) de door de Europese Commissie aan Google opgelegde geldboete van € 2.424.495.000 bevestigd.
De boete is aan Google opgelegd omdat het bedrijf zijn eigen vergelijkingsdienst (Google Shopping) heeft bevoordeeld. Google heeft zijn dominante marktpositie voor dit doel gebruikt door de resultaten van zijn eigen vergelijkingsdienst boven die van concurrerende diensten te plaatsen op de algemene zoekresultatenpagina. Google toonde de zoekresultaten van zijn vergelijkingsdienst bovenaan en benadrukte deze met aantrekkelijke afbeeldingen en tekstinformatie in zogenaamde 'Shopping Units'. De zoekresultaten van concurrerende vergelijkingsdiensten werden verderop op de pagina verborgen achter aparte links.
Daardoor klikten gebruikers vaker op de resultaten van Google's vergelijkingsdienst dan op die van concurrenten. Deze voorkeurspositie was niet gebaseerd op een betere kwaliteit van Google's diensten, maar enkel op zelfbevordering. Concurrenten van vergelijkingssites waren echter afhankelijk van dataverkeer van de algemene zoekresultatenpagina van Google om economisch succesvol te zijn en op de markt voor gespecialiseerde productdiensten te kunnen blijven. De Commissie concludeerde dat Google misbruik had gemaakt van zijn dominante marktpositie en legde een geldboete op.
De zelfbevordering waarvan Google wordt beschuldigd, wordt gezien als een onafhankelijke vorm van misbruik. Dit misbruik volgt uit het opleggen van onredelijke toegangsvoorwaarden aan concurrerende vergelijkingsdiensten. De eis voor dit type misbruik is dat het op zijn minst ‘potentieel anticompetitieve effecten’ heeft. Dat heeft de Commissie in deze zaak vastgesteld in de vorm van een uitsluitend effect op de markt voor gespecialiseerde productzoekopdrachten.
Volgens Advocaat-Generaal (‘AG’) Kokott hebben de Commissie en het Gerecht terecht geconstateerd dat de benadeling van concurrenten het gevolg was van een vorm van zelfbevordering die ‘leverage’ wordt genoemd. In deze praktijk van zelfbevordering wordt een bestaande dominantie ingezet om de concurrentie op een andere markt te beïnvloeden. In deze zaak benutte Google dus zijn dominante positie op de markt voor online algemene zoekdiensten om een concurrentievoordeel te behalen op de markt voor gespecialiseerde productzoekopdrachten, waarop het nog geen dergelijke positie bezat.
