In november vorig jaar blogde we dat Booking.com mogelijk tóch een bemiddelaar is en geen elektronisch advertentieprikbord. Inmiddels is het hoge woord er uit: de Hoge Raad heeft vastgesteld dat Booking.com weldegelijk bemiddelt in de zin van de regeling voor het Bedrijfstakpensioenfonds voor de reisbranche (Bpf Reisbranche). De Hoge Raad volgt hiermee het advies dat de Advocaat Generaal (AG) had gegeven. Welke gevolgen heeft deze uitspraak nu precies? En komt deze saga nu eindelijk ten einde?
Focus op ‘bemiddelen’
Vanaf het begin af aan focussen Booking.com en de Stichting Bpf Reisbranche al op het begrip ‘bemiddelen’. Logisch, want dat is de eerste horde die genomen moet worden om te kunnen vaststellen of Booking.com verplicht is zich aan te sluiten bij het Bpf Reisbranche.
Zowel de Rechtbank Amsterdam in 2016 als het Gerechtshof Amsterdam in 2019 oordeelde dat Booking.com niet bemiddelt, maar slechts een ‘advertentieplatform’ is. Booking.com werd dus daardoor niet gezien als ‘reisagent’ in de zin van de regeling van het Bpf Reisbranche en werd niet verplicht geacht zich daarbij aan te sluiten en pensioenpremies af te dragen. Omdat het hier om aanzienlijke pensioenpremies gaat, Booking.com is namelijk al sinds 1999 actief, is het niet verwonderlijk dat Stichting Bpf Reisbranche de kwestie heeft doorgezet naar de Hoge Raad in de hoop een ander oordeel te ontvangen.
Overwegingen Hoge Raad
Anders dan de lagere rechters, oordeelt de Hoge Raad in een bondig arrest dat Booking.com weldegelijk optreedt als bemiddelaar in de zin van de regeling voor het Bpf Reisbranche. Vanwege diverse redenen ligt het volgens de Hoge Raad voor de hand om bij de uitlegging van het begrip ‘bemiddelen’, te kijken naar voornamelijk artikel 7:425, welke luidt: “De bemiddelingsovereenkomst is de overeenkomst van opdracht waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich tegenover de andere partij, de opdrachtgever, verbindt tegen loon als tussenpersoon werkzaam te zijn bij het tot stand brengen van een of meer overeenkomsten tussen de opdrachtgever en derden.”
De Hoge Raad leidt hier meerdere punten uit af. Allereerst is het voor bemiddeling niet noodzakelijk dat de tussenpersoon de overeenkomst ook daadwerkelijk sluit. Het leveren van bepaalde werkzaamheden die ‘dienstbaar zijn aan het tot stand komen van overeenkomsten’ of ‘daaraan kunnen bijdragen’, is al voldoende om van bemiddeling te kunnen spreken.
Dit is natuurlijk niet heel concreet, maar duidelijk moet zijn dat de lat ontzettend laag ligt. Als een tussenpersoon een vergoeding ontvangt per gesloten overeenkomst (fee per sale), is dat in ieder geval een (extra) indicatie dat deze bemiddelingswerkzaamheden heeft verricht.
Nu Booking.com een reserveringsplatform aanbiedt en voorziet in de administratieve verwerking zoals het doorsturen van boekingen en het toesturen reserveringsbevestigingen, en tevens een vergoeding ontvangt die verband houdt met gesloten overeenkomsten, kan de Hoge Raad niet anders dan vaststellen dat Booking.com (soms) optreedt als bemiddelaar. Niet alleen in de zin van de Bpf-regeling, maar dus ook in de zin van artikel 7:425 BW.
Hoe nu verder?
Het feit dat Booking.com optreedt als bemiddelaar in de zin van de Bpf-regeling, betekent niet dat Booking.com ook verplicht is om zich (met terugwerkende kracht) aan te sluiten bij het Bpf Reisbranche. Partijen zijn namelijk slechts verplicht zich daarbij aan te sluiten als zij zich ‘uitsluitend of in de hoofdzaak’ bewegen op het gebied van de reisbranche. Daarvan is volgens de Bpf-regeling in ieder geval sprake van als meer dan 50% van de loonsom moet worden toegeschreven aan het acteren als reisagent. De zaak is dan ook door de Hoge Raad verwezen naar het Gerechtshof Den Haag om dit vast te gaan stellen.
