Hoewel 25 mei 2018 klinkt als iedere andere willekeurige datum in het jaar, staat deze datum juist voor veel mensen diep in het geheugen gegrift. Vanaf die dag werd de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG) namelijk gehandhaafd.
Sinds haar entree heeft de AVG zowel vrienden, als redelijk wat vijanden gemaakt. “Dat mag niet van de AVG.”, is bijna een even populaire zin op de werkvloer als “Je staat nog op mute.”. Het kan lastig zijn de AVG toe te passen en uit te leggen. Ontwikkelingen in de digitale technologie blijven immers vernieuwingen brengen, waardoor we de AVG steeds weer opnieuw mogen uitpluizen.
In dit blog kijken we naar een “nieuw” digitaal fenomeen vanuit de reeds vierjarige AVG. Steeds vaker maken organisaties gebruik van online video sollicitaties. Zeker grotere multinationals die veel sollicitaties ontvangen, scheiden zo graag het kaf van het koren. Hoe gaat dit, en kan dat wel zomaar?
Wat is het?
Via online software (zoals HireVue en MyInterview) krijgt de sollicitant een aantal vragen die zij moet beantwoorden op video. De sollicitant leest de vraag, geeft antwoord daarop op video en gaat door naar de volgende vraag. De software analyseert met behulp van artificial intelligence (AI) de geschiktheid van de kandidaat. Dat kan alleen op de inhoud zijn, maar ook op gezichtsuitdrukkingen, intonatie, houding, en op eigenlijk alles dat je kan deduceren uit een filmpje. De werkgever ontvangt het advies op basis van de analyse van de AI. Wat precies in dat advies staat (alleen output over de inhoud of bijvoorbeeld ook over iemands motivatie) is afhankelijk van de keuzes van de software-aanbieder en de werkgever.
“Mag dat wel van de AVG?”
Omdat de AVG van toepassing is, is een wettelijke grondslag noodzakelijk. Toestemming, uitvoering van de overeenkomst en gerechtvaardigd belang zijn de grondslagen die hiervoor, in theorie, geschikt zouden kunnen zijn. Toestemming is alleen geldig als het aan de vereisten daarvoor voldoet. Onder andere moet het een vrije keuze zijn van de sollicitant. Door de afhankelijke relatie van de sollicitant tot de werkgever, is dat lastig te realiseren. Als je op zoek bent naar een baan, zal je in de regel je belang om je eigen privacy te waarborgen ondergeschikt stellen aan het belang tot het vinden van een baan.
Het gebruiken van persoonsgegevens om een werknemer te vinden kunnen we ook legitimeren op de grondslag 'uitvoering van de overeenkomst'. Hoewel er nog geen overeenkomst is, gaat het in dit geval om de precontractuele fase ter voorbereiding van de arbeidsovereenkomst. Deze grondslag kan alleen door de beugel als de werkwijze écht noodzakelijk is om te beslissen de sollicitant aan te nemen of af te wijzen. Ga dus na of dit het geval is bij het gebruik van videosollicitatie-software voor jouw vacatures. Hoewel input voor een werkgever nodig is om die beslissing te maken, hoeft dat bijvoorbeeld voor een vacature als marketingtrainee niet zo ver te gaan als het op video analyseren van iemands houding en stemgeluid. Behalve, als je dit belang wel sluitend kan beargumenteren voor die functie.
Een gerechtvaardigd belang van de werkgever is een geschiktere grondslag. Hierbij moet een belangenafweging gemaakt worden, bijvoorbeeld via de driestappentoets. Of gerechtvaardigd belang het redt als grondslag is afhankelijk van de organisatie, de informatie die je wil deduceren uit de videoanalyse en de mitigerende maatregelen die je neemt.
In 2012 concludeerde de privacy toezichthouder dat noch toestemming noch gerechtvaardigd belang een geschikte grondslag was bij het afnemen van psychologische assessments bij werknemers. Toestemming was niet vrij genoeg en het assessment was niet noodzakelijk (voor de verhoging van professionaliteit van medewerkers) om het gerechtvaardigd belang te legitimeren. Uiteraard gaat dit om een andere werkwijze en niet over sollicitanten, maar we kunnen lering trekken uit deze zienswijze. Ook bij gerechtvaardigd belang moet de werkwijze, videosolliciteren, noodzakelijk zijn voor het doel. Zo zou je kunnen beargumenteren dat videosolliciteren met analyse van gezichtsuitdrukkingen voor de functie van een acteur noodzakelijk is, maar voor bijvoorbeeld een jurist niet. Als je alleen de inhoud van de antwoorden analyseert, dan kan de belangenafweging weer de andere kant op vallen. Dit onderzoek is inmiddels wel 10 jaar oud. De publieke opinie over het gebruik van digitale middelen in de werkomgeving is in de laatste 10 jaar verschoven. Dat kan met zich meebrengen dat er inmiddels meer ruimte is dan in 2012 om gebruik te maken van deze digitale middelen.
Wanneer je een legitieme grondslag hebt, wees je dan ook bewust van de andere regels van de AVG. Denk specifiek aan de informatieplicht en het kunnen uitoefenen van de rechten van betrokkenen.
“Puur geautomatiseerde besluitvorming?” “Dat mag niet van de AVG.”
Het is niet toegestaan een sollicitant af te wijzen alleen op basis van geautomatiseerde besluitvorming. De meeste aanbieders van videosollicitatie-software bieden de mogelijkheid tot menselijke tussenkomst. Maak daar gebruik van. Voorkom dat je direct het AI-advies ter harte neemt. Zeker bij videosolliciteren voor een eerste selectie is dit een groot risico.
Hoezee voor de AVG!
De zin “Dat mag niet van de AVG” illustreert hoe de toepassing van de AVG nog altijd lastig blijft, omdat die zin wat aan nuance ontbreekt. Hoewel er uiteraard ook veel zaken zijn die je absoluut niet met persoonsgegevens zou moeten willen doen, zeggen mensen vaak direct “nee” zonder enige uitleg tegen projecten waar je juist met tijd, aandacht, en wat bijschaven, een verwerking rechtmatig kan laten verlopen. De reactie zou dan kunnen zijn: “Met alleen deze en deze persoonsgegevens en die maatregelen, mag dat”.
Het gebruik van persoonsgegevens en de ontwikkeling van digitale technologie gaat namelijk niet stoppen wanneer wij zeggen “Dat mag niet van de AVG”, maar het kan wel in de juiste banen geleid worden.
Bij deze een pleidooi om meer te kijken naar hoe we het gebruik van persoonsgegevens in rechtmatige banen kunnen leiden, en om – als een verwerking onrechtmatig is - de tijd te nemen uit te leggen aan collega’s en klanten waarom dat zo is. Zo krijgt de AVG er wat vrienden bij, en kom ik volgend jaar bij jullie terug met een blog getiteld: “5 jaar AVG: wat kan je daar veel moois mee!”.
Meer lezen over dit onderwerp? Lees verder:
