Helaas loopt niet ieder ICT-project zoals men van tevoren heeft bedacht. ICT-projecten hebben de neiging om uit de planning te lopen en blijken vaak duurder uit te vallen dan oorspronkelijk begroot. In extreme gevallen flopt het project volledig en besluit men vroegtijdig te stoppen. Op zich is dit niet verwonderlijk. De ICT is een relatief jong en buitengewoon complex werkgebied. Tel daarbij op dat de opdrachtgever vooraf niet altijd weet wat hij wil, gecombineerd met een grote groep stakeholders met soms tegengestelde belangen en het probleem wordt al snel duidelijk. Als het misloopt, kunt u maar beter een goede overeenkomst hebben om op terug te vallen. In deze blog leg ik uit waarom.
Beperkte wet- en regelgeving
Bij een mislukt ICT-project biedt de wet eigenlijk maar beperkte aanknopingspunten. We kennen in Nederland natuurlijk het principe van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 BW). Dat beginsel kan óók aanvullend werken op de afspraken die partijen hebben gemaakt. Is niet expliciet afgesproken dat een ICT-leverancier iets had moeten doen (of juist had moeten nalaten), dan kan dat hier soms indirect uit voortvloeien omdat het nu eenmaal ‘redelijk’ is. Maar over wat redelijk is, kan men natuurlijk van mening verschillen. Zowel voor de ICT-leverancier als voor de klant is het niet wenselijk om de relatie op dit soort algemene uitgangspunten te baseren.
Daarnaast zijn er nog de regels met betrekking tot de opdrachtovereenkomst (artikel 7:400 BW). Verreweg de meeste ICT-overeenkomsten vallen (in ieder geval deels) onder dit regime, maar deze regels zijn niet op ICT toegespitst. Het opdrachtregime is op heel veel soorten overeenkomsten van toepassing zolang een partij zich verplicht om werkzaamheden te verrichten voor een ander. Het moet dan niet gaan om werkzaamheden waarbij iets fysieks gemaakt of gebouwd wordt (zoals een aanbouw of een nieuwe keuken), dat noemen we aanneming van werk. En ook werkzaamheden die in loondienst worden verricht vallen hierbuiten. Maar verder zijn er vele soorten opdrachten mogelijk.
Voor een complex implementatietraject gelden volgens het Burgerlijk Wetboek dus dezelfde regels als wanneer u iemand inhuurt om de catering voor een verjaardagsfeest te regelen. Of om u en uw familie op de foto te zetten. De regels zijn daardoor weinig concreet en bieden niet de houvast waar men bij een gemiddeld ICT-project naar op zoek is.
De (wisselende) zorgplicht van de ICT-leverancier
Een belangrijke eis die wél uit het opdrachtregime voortvloeit, en die mogelijk soelaas kan bieden wanneer men géén goede afspraken heeft gemaakt, is de zorgplicht van de ICT-leverancier. Hij is wettelijk verplicht om zich bij de uitvoering van de werkzaamheden als een ‘goed opdrachtnemer’ op te stellen (artikel 7:401 BW). Dat is natuurlijke wederom een open (en dus onduidelijke) norm, maar in de rechtspraak wordt hier wel een concrete invulling aan gegeven. Wat het echter ingewikkeld maakt, is dat de omvang van de zorgplicht van de ICT-leverancier niet altijd hetzelfde is. Hier komen die vervelende ‘omstandigheden van het geval’ om de hoek kijken. Een voorbeeldje uit de praktijk:
- In 2010 bracht een man zijn (inmiddels prehistorisch aandoende) PowerBook naar een computerboer om het besturingssysteem te upgraden. De upgrade loopt niet zoals gepland, met als gevolg dat de man zijn bestanden kwijtraak. Erg vervelend, want op de harde schijf stond ook een manuscript van zijn nieuwe boek. De man had dit overigens ook expliciet aangegeven toen hij de laptop weg ging brengen. De rechtbank in Utrecht vond dat de ICT-leverancier onder zijn ‘zorgplicht’ een back-up had moeten maken. Omdat die back-up niet is gemaakt, moet hij een deel van de schade vergoeden (zie hier).
- Staalbouw Purmerend liet een server beheren door een externe ICT-leverancier. De server crasht en wederom blijkt er geen (althans geen bruikbare) back-up voorhanden. Volgens Staalbouw zou een zorgvuldige ICT-leverancier back-ups regelmatig moeten testen om te controleren of ze écht bruikbaar zijn. Het gerechtshof in Amsterdam gaat hier echter niet in mee. Dit viel buiten de scope van de opdracht die Staalbouw had verstrekt en zó breed mag de zorgplicht van een ICT-leverancier niet worden uitgelegd (zie hier).
Zo ziet u maar dat de invulling van de zorgplicht nauw komt en per situatie anders kan uitwerken. Dat komt omdat er getoetst wordt volgens het zogeheten ‘maatman’ criterium. Per situatie moet worden beoordeeld wat er in dat specifieke geval van een bekwame ICT-leverancier mocht worden verwacht. Levert een ICT-leverancier aan een consument die weinig verstand heeft van techniek, dan heeft hij dus mogelijk een verdergaande zorgplicht dan wanneer hij diensten levert aan een bedrijf met een interne ICT-afdeling. Zijn er grote risico’s verbonden aan de opdracht, dan moet de ICT-leverancier wellicht harder zijn best doen om die risico’s te mitigeren dan wanneer dat niet het geval is. Op basis van de zorgplicht uit het Burgerlijk Wetboek valt dus op voorhand moeilijk te voorspellen wat de ICT-leverancier wél of juist niet moet doen.
Noodzaak om wettelijke regels uit te sluiten
Van belang is verder dat sommige punten die wettelijk geregeld zijn voor opdrachtovereenkomsten, in een ICT-context heel vervelend kunnen uitpakken. Zo mag de klant uitgaande van de wet op ieder moment de overeenkomst opzeggen. Voor de ICT-leverancier zal dat vaak onaanvaardbaar zijn. Ook moet een ICT-leverancier als het even kan de aanwijzingen van zijn klant opvolgen. De vraag is of dat handig is, aangezien de ICT-leverancier als specialist vaak beter kan inschatten wat verstandig is om te doen. Van deze wettelijke regels kan worden afgeweken, maar dat vereist wel een goed doordacht ICT-contract.
Contractuele afspraken bieden houvast
Gelet op het voorgaande is het heel belangrijk om bij ICT-projecten duidelijke afspraken op papier te zetten. Zo weten partijen waar ze aan toe zijn en wat zij over en weer van elkaar mogen verwachten. Van belang is om bij het maken van het ICT-contract niet alleen te kijken naar wat er op papier staat, maar óók naar wat er eventueel ontbreekt. Spreekt men niks af over duur en beëindiging, dan zou het zomaar kunnen dat de klant per direct kan opzeggen omdat u een overeenkomst van opdracht bent aangegaan. En maakt u geen afspraken over het maken van back-ups, dan zou de plicht daartoe impliciet kunnen voortvloeien uit de redelijkheid en billijkheid, of uit de zorgplicht van een professionele ICT-leverancier. U kunt dus maar beter volledig zijn.
Heeft u geen zin om hiervoor een jurist in te schakelen? Zorg dan dat u gebruik maakt van betrouwbare templates. Daarvoor kunt u bijvoorbeeld terecht in onze documentenshop. Zet u liever zelf een contract in elkaar? Bestel hier de nieuwe editie van ons Handboek ICT-contracten om te voorkomen dat u belangrijke thema’s vergeet.
