De Duitse concurrentiewaakhond (hierna: het Bundeskartellamt) heeft op 7 februari 2019 een uniek besluit genomen naar aanleiding van haar Facebook-onderzoek. Het Bundeskartellamt heeft Facebook vergaande beperkingen opgelegd bij het verzamelen van gegevens van haar gebruikers. Het Bundeskartellamt startte het Facebook-onderzoek in maart 2016 en is daarmee de eerste mededingingsautoriteit die zich buigt over de vraag of privacyschendende gebruiksvoorwaarden inbreuk kunnen maken op het mededingingsrecht.
Facebook dominantie
Volgens de concurrentiewaakhond heeft Facebook een machtspositie op de markt van sociale netwerken en maakt zij zich schuldig aan een vorm van misbruik van deze dominante positie. Het Bundeskartellamt vindt dat de gebruiksvoorwaarden van Facebook onrechtmatig zijn, omdat Facebook verzamelde gegevens afkomstig uit andere bronnen – waaronder haar dochterondernemingen Instagram en WhatsApp – combineert met gegevens van Facebook-gebruikers. Facebook verzamelt grootschalig gegevens bij andere websites en apps door middel van haar “Like” en “Share” buttons en achtergrondsoftware als Facebook Analytics.
Het Bundeskartellamt zegt in haar besluit dat Facebook toestemming moet vragen aan gebruikers of zij mogen worden gevolgd bij derde partijen en of hun gegevens afkomstig van deze bronnen samengevoegd mogen worden met hun Facebook-gegevens. Momenteel is er geen sprake van vrije toestemming – een van de vereisten van toestemming volgens de AVG – omdat je geen gebruik kan maken van Facebook als je niet akkoord gaat met deze voorwaarden.
Schendt Facebook gebruiksvoorwaarden?
Volgens het hoofd van het Bundeskartellamt, Andreas Mundt, stellen deze privacyschendende gebruiksvoorwaarden Facebook in de gelegenheid om gedetailleerde profielen van haar gebruikers te maken. Deze informatie is essentieel voor advertentiedoeleinden en zorgt ervoor dat Facebook een dominante positie op de markt behoudt. Het Bundeskartellamt verbiedt deze uitbuitende praktijken en gebiedt Facebook haar gebruiksvoorwaarden aan te passen. Als Facebook hier geen gehoor aan geeft, zal het Bundeskartellamt Facebook een verwerkingsverbod opleggen met betrekking tot gegevens van Facebook-gebruikers in Duitsland. In het uiterste geval kan het Bundekartellamt op grond van het mededingingsrecht een boete van 10% van de wereldwijde omzet opleggen aan Facebook. Gelet op de omzet van Facebook in 2018 zou dat uitkomen op een boete van 5,58 miljard dollar.
Facebook heeft naar aanleiding van het besluit van het Bundeskartellamt een officiële reactie uitgebracht. Facebook is het niet eens met het besluit en stelt dat zij voldoet aan de AVG en geen machtspositie heeft. Daarnaast vindt Facebook dat het Bundeskartellamt de positie van privacywaakhonden ondermijnt door het grijze gebied op te zoeken tussen het privacyrecht en mededingingsrecht.
Mededingingsautoriteit vergroot werkterrein
Persoonlijk denk ik dat het een logische stap is dat mededingingsautoriteiten hun werkterrein verbreden en verder kijken dan alleen het hanteren van excessieve prijzen in een maatschappij die steeds meer datagedreven wordt (denk aan het Internet of Things). Het Bundeskartellamt heeft haar Facebook-onderzoek bovendien uitgevoerd in samenwerking met privacywaakhonden. Er is dus een wederzijdse behoefte aanwezig bij privacy- en mededingingsautoriteiten om het grijze gebied tussen het privacyrecht en mededingingsrecht verder te verkennen.
Het besluit van het Bundeskartellamt is niet definitief, Facebook heeft een maand de tijd om in beroep te gaan en zal dit ongetwijfeld doen. Wordt vervolgd…
