Als je als organisatie een zzp’er inschakelt is het belangrijk om afspraken vast te leggen in een overeenkomst van opdracht. In een overeenkomst van opdracht spreek je af wat de rechten en plichten van de organisatie en de zzp’er zijn. Ook beperk je het risico dat er sprake is van loondienst (een werknemer i.p.v. een zzp’er). Wat regelmatig over het hoofd wordt gezien is dat een zzp’er kan worden aangemerkt als een verwerker zoals bedoeld in de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG). Dit betekent dat je ook een verwerkersovereenkomst moet sluiten waarin afspraken worden gemaakt over de verwerking van persoonsgegevens. De verwerkersovereenkomst kun je integreren in de overeenkomst van opdracht. Zo ontstaat een ‘alles-in 1 pakket’ voor het inhuren van zzp’ers.
Onzekerheid over loondienst
Als sprake is van loondienst dan heeft dat grote impact op een organisatie. Fiscaal gezien is er in dat geval een inhoudingsplicht voor de loonheffing en een verplichte werknemersverzekering. Er kleven ook arbeidsrechtelijke gevolgen aan loondienst, bijvoorbeeld het recht op loondoorbetaling bij ziekte en ontslagbescherming. Het is daarom zaak om als organisatie loondienst te voorkomen. Sinds de Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties (Wet DBA) en het verdwijnen van de Verklaring arbeidsrelatie (VAR) op 1 mei 2016 kunnen organisaties zich hier niet meer voor vrijwaren. Daarvoor in de plaats kunnen organisaties gebruik maken van een modelovereenkomst van de Belastingdienst. Met gebruik van een modelovereenkomst is er geen sprake van loondienst, mits de uitvoering van de opdracht niet afwijkt van datgene wat in de modelovereenkomst is vastgelegd. Maar dit zorgt voor onzekerheid, want wat als je bijvoorbeeld een aanvullende afspraak in de overeenkomst van opdracht opneemt dat de zzp’er spullen van de zaak mag gebruiken of niet zómaar een vervanger mag aanwijzen? Ligt loondienst dan op de loer, omdat sprake is van minder zelfstandigheid van de zzp’er?
Wet DBA in de koelkast
Wegens de onzekerheid heeft de wetgever besloten de Wet DBA te vervangen en deze tot 1 januari 2021 niet te handhaven. De Belastingdienst handhaaft alleen met naheffingsaanslagen en boetes als sprake is van een organisatie die kwaadwillend is of aanwijzingen niet opvolgt. De wetgever is in de tussentijd bezig met nieuwe wetgeving omtrent het inschakelen van zzp’ers. Het streven van de wetgever is om de maatregelen op 1 januari 2021 in te laten gaan. Hoewel de contouren van dit maatregelenpakket zichtbaar zijn staat dit nog niet vast.
Het is nog steeds verstandig om gebruik te maken van een modelovereenkomst van de Belastingdienst. Een modelovereenkomst is opgesteld met het uitgangspunt dat er geen sprake is van een gezagsrelatie en biedt daarom een gedegen basis. Dit is ook van belang om eventuele eerdergenoemde arbeidsrechtelijke gevolgen te voorkomen.
Aandachtspunten bij het opstellen van een overeenkomst van opdracht
Het voorkomen van een gezagsrelatie is belangrijk omdat een zzp’er een bepaalde mate van zelfstandigheid moet hebben. Anders bestaat de kans dat er sprake is van loondienst. In de overeenkomst dien je zoveel mogelijk aanvullende afspraken te vermijden die wijzen op een gezagsrelatie. Factoren die wijzen op een gezagsrelatie kunnen zijn loondoorbetaling bij vakantie/ziekte/verlof, geen vrijheid van de indeling van het werk (werktijden/-locatie), geen werkzaamheden voor andere opdrachtgevers mogen verrichten, geen aansprakelijkheid bij fouten (ondernemersrisico), gebruik bedrijfsmiddelen (bijvoorbeeld een eigen laptop), geen eigen uitstraling (bijvoorbeeld eigen logo/bedrijfskleding), en gebruik van een relatie- en concurrentiebeding.
Verder is het van belang om in de overeenkomst van opdracht duidelijke afspraken te maken over zaken als de inhoud van de opdracht, de vergoeding, hoe wordt gefactureerd, intellectuele eigendomsrechten, de looptijd van de opdracht en op welke manier de opdracht kan worden beëindigd.
Zzp’er een verwerker?
Volgens de AVG dient een verwerkersovereenkomst gesloten te worden indien een organisatie een verwerker inschakelt. Een verwerker is een natuurlijke persoon of rechtspersoon, een overheidsinstantie, een dienst of een ander orgaan die/dat ten behoeve van de verwerkingsverantwoordelijke persoonsgegevens verwerkt.
Als een organisatie een zzp’er inschakelt, dan verwerkt de zzp’er in de meeste gevallen persoonsgegevens ten behoeve van de organisatie, bijvoorbeeld omdat er wordt gewerkt met systemen van de organisatie of omdat persoonsgegevens simpelweg zichtbaar worden. Een verwerker is dus op het eerste gezicht een verwerker. Niettemin staat in de Handleiding Algemene verordening gegevensbescherming van de Rijksoverheid (die door de Autoriteit Persoonsgegevens is gepubliceerd) het volgende: er is alleen sprake van verwerkerschap als de verwerker niet aan het rechtstreeks gezag van de verwerkingsverantwoordelijke is onderworpen. Wanneer u ondergeschikt bent aan de verwerkingsverantwoordelijke of er anderszins sprake is van een hiërarchische verhouding (u bent bijvoorbeeld medewerker, gedetacheerd bij de verwerkingsverantwoordelijke of een ZZP’er die werkt onder de instructies van uw opdrachtgever), dan is er geen sprake van verwerkerschap. In Nederland wordt deze situatie aangeduid als intern beheer.
Met andere woorden, indien er sprake is van gezag/ondergeschiktheid (intern beheer) van de zzp’er, dan kan gesproken worden van intern beheer en is er geen verwerkerschap. Dit betekent dat er ook geen verwerkersovereenkomst gesloten hoeft te worden. Het lastige hieraan is dat per individuele zzp’er beoordeelt dient te worden of er sprake is van intern beheer. Van een zzp’er die een medewerker vervangt tijdens zwangerschap zegt de Autoriteit Persoonsgegevens dat er sprake is van intern beheer. Maar het is voor te stellen dat dit weer anders kan liggen bij bijvoorbeeld een softwareontwikkelaar die geheel zelfstandig een bepaalde dienst verleent ten behoeve van de opdrachtgever. Bovendien is het kenmerk van een zzp’er dat er gelet op de ontbrekende gezagsverhouding een zekere mate van onafhankelijkheid bestaat.
Maak afspraken over de omgang met persoonsgegevens
Wanneer sprake is van intern beheer (en dus wanneer een verwerkersovereenkomst gesloten dient te worden) is niet kristalhelder. Of er nu sprake is van intern beheer of niet, het is altijd verstandig om afspraken te maken dan wel instructies te geven over de omgang met persoonsgegevens. We raden daarom aan om voor de zekerheid altijd over te gaan tot het maken van afspraken. De afspraken die normaal gesproken in een verwerkersovereenkomst worden vastgelegd kunnen worden geïntegreerd in een overeenkomst van opdracht. Als een apart artikel, of als bijlage. Zo ontstaat een ‘alles-in 1 pakket’ voor zzp’ers. Leuker kunnen we het niet maken, makkelijker en efficiënter wel.
