Op de software die onderdeel uitmaakt van de clouddienst, rust auteursrecht. Op de merknamen die onderdeel uitmaken van de dienst, rusten mogelijk merknaamrechten. De clouddienstverlener kan zelf rechthebbende zijn van dit auteursrecht en de merknamen. U, de gebruiker, krijgt dan een gebruiksrecht voor de applicatie. Het kan ook zijn dat iemand anders rechthebbende is. Dan heeft de dienstverlener (als het goed is) een licentie voor het gebruiken en het aan u aanbieden van de software (en de merknamen). Ook nu krijgt u een gebruiksrecht van de dienstverlener. Wat gebeurt er met dit gebruiksrecht op het moment dat de dienstverlener failliet gaat of de continuïteit anderszins wordt bedreigd?
In het verleden was er door het Nebula-arrest onzekerheid over het hebben van een licentie, in geval van faillissement bij een softwareaanbieder, zoals een clouddienstverlener. Door het Berzona-arrest is dit genuanceerd, waarbij een curator bij een faillissement van een softwareaanbieder een softwarelicentie niet (meer) mag wanpresteren. Wel is de curator gerechtigd om de intellectuele eigendomsrechten te verkopen aan een derde partij, als dit in het belang van de boedel is. Deze derde partij zou de bijbehorende licentienemers wel het gebruik kunnen verbieden. Om deze bedreiging van de continuïteit te pareren zijn er verschillende oplossingen. Ik zal eerst ingaan op de mogelijkheden indien de clouddienstverlener rechthebbende is, daarna zal ik de oplossing geven voor het geval dat een ander rechthebbende is.
Clouddienstverlener is rechthebbende
Als het auteursrecht en de merknamen bij de clouddienstverlener ligt, dan bestaan de volgende vier continuïteitsoplossingen:
- Een overdracht van het auteursrecht en de merknamen aan een andere/nieuwe (economische) entiteit. Er kan dan het beste gekozen worden voor een BV. Deze nieuwe entiteit geeft dan een licentie aan de dienstverlener én aan de Stichting continuïteit;
- Een (gedeeltelijke) overdracht van het auteursrecht aan de Stichting continuïteit. Het voordeel hiervan is dat (net als in het vorige voorbeeld) de curator dit niet kan negeren. Er is immers geen sprake van een licentie maar van een overdracht. De dienstverlener kan deze overdracht echter als nadeel ervaren daar zij haar auteursrecht voor een gedeelte weggeeft.
- Als laatste is er nog de mogelijkheid van vruchtgebruik. Deze mogelijkheid wordt in de literatuur een aantal keer genoemd maar is nog nooit bevestigd door een rechter. Meer over wat vruchtgebruik inhoudt hier of hier.
- Vruchtgebruik kan gevestigd worden ten goede van de Stichting continuïteit. Het vruchtgebruik wordt dan omschreven zoals een licentie. Het voordeel van vruchtgebruik is dat het een beperkt recht is. Een beperkt recht kan niet zoals een normale licentie, beëindigd worden door de curator. Het nadeel is dat de rechter deze oplossing misschien als oneigenlijk gebruik van het recht ziet en het vruchtgebruik ongeldig verklaard.
- Als de clouddienstverlener een natuurlijke persoon is en tevens de maker is van de software dan geldt dat het auteursrecht buiten de boedel valt op het moment dat zij failliet gaat. Daarmee zou het ook buiten de macht van de curator vallen. Het is mogelijk dat u gewoon aanspraak kunt blijven maken op uw gebruiksrecht. Hierover meer in de blog “Auteursrecht aangepast: curator aan de macht?“.
Mijn voorkeur ligt bij de eerste oplossing om drie redenen. Ten eerste omdat dit een in de praktijk reeds gangbare oplossing is (al is de constructie dan meestal verkozen met het oog op de eigen continuïteit en niet met het oog op de continuïteit van de gebruiker). Ten tweede omdat het een redelijk simpele en begrijpelijke oplossing is. Ten derde omdat het de weg van de minste weerstand zal zijn. Een clouddienstverlener zal haar grootste assets, haar intellectuele rechten, niet graag overdragen of bezwaren met een beperkt recht.
Clouddienstverlener is niet de rechthebbende
Indien de dienstverlener geen rechthebbende is maar een licentie heeft voor haar gebruik van de software, dan kan de Stichting continuïteit ook een licentie proberen te bemachtigen. Het heeft dan kostentechnisch de voorkeur om een licentie te krijgen die pas tot leven komt op het moment dat continuïteit bedreigd wordt.
In de volgende blogs zal ik de verschillende bedrijfsonderdelen en bijbehorende continuïteitsoplossingen behandelen.
