Eerder besprak ik hoe lang een clouddienstverlener zijn dienst nog online moet houden wanneer zijn klant failliet is gegaan. De curator moet de dienstverlener vertellen of de overeenkomst nog moet worden voortgezet, andersom kan de dienstverlener aangeven hoe lang hij de dienst nog in de lucht houdt. Als de curator niets laat weten dan verliest hij zijn recht om nakoming te vorderen en kan de dienstverlener de overeenkomst opschorten. Maar mag de clouddienst eigenlijk wel worden gestopt?
Volgens de Faillissementswet mogen nutsbedrijven het leveren van gas, water, elektriciteit en verwarming niet zomaar stopzetten na een faillissement. Het gaat namelijk om de eerste levensbehoefte van de gefailleerde en om diensten die noodzakelijk zijn voor een eventuele voortzetting of doorstart van de failliete onderneming.
Gas, water en elektriciteit behoren tot de primaire levensbehoeften, maar valt de toegang tot internet en de daarmee samenhangende softwarediensten anno 2013 daar ook niet onder?
De vraag die hierbij gesteld moet worden is of er een alternatief voor handen is. Bij gas en water is dat overduidelijk niet het geval, maar bij internetdiensten eigenlijk ook niet. Als de communicatie bij een bedrijf alleen nog maar via e-mail gaat, het productieproces via een speciaal softwarepakket en de boekhouding al jaren in de cloud staat, zijn dit nagenoeg onmisbare diensten geworden. Er is immers geen alternatief aanwezig.
Op 1 november 2007 werd door de Commissie Insolventierecht het “Voorontwerp voor een insolventiewet” aangeboden aan de Minister van Justitie. Deze insolventiewet zou de bestaande Faillissementswet moeten vervangen, maar in januari 2011 heeft de minister laten weten geen reden te zien de wet compleet te wijzigen.
Desondanks voorziet dit Voorontwerp in een interessante uitbreiding van het huidige artikel 37b Fw (en 237b voor surseance). De huidige regeling wordt opgerekt met: “…overeenkomsten tot het geregeld ter beschikking stellen van goederen of verlenen van diensten, benodigd voor (a) het voortzetten van een door de schuldenaar gedreven onderneming …“. Hieronder zouden ook gebruiks- en licentieovereenkomsten vallen. Naast water en elektriciteit, valt hierbij te denken aan de basisverzekering zorg, woonruimte, maar dus ook gebruiksovereenkomsten zoals online clouddiensten.
In 2009 deed Oilily een beroep op bovenstaand wetsartikel met een verwijzing naar het Voorontwerp. Wegens openstaande facturen stopte SaaSplaza het softwarepakket van de in surseance van betaling verkerende kledingfabrikant Oilily. Op de vraag of de softwaredienst is aan te merken als een eerste levensbehoefte gaf de rechtbank helaas geen antwoord. Wel zei ze dat Oilily zó afhankelijk is van de dienst dat deze niet zomaar gestopt mag worden.
Zou er niet opnieuw naar de mogelijkheden van uitbreiding van artikel 37b Fw moeten worden gekeken? ICT is vandaag de dag nagenoeg onmisbaar. We leven in een informatiemaatschappij waarin burgers, bedrijven en overheid structureel anders met elkaar communiceren dan tien jaar geleden en beschikbare data wordt ten volle economisch, maar ook maatschappelijk benut. Werkzaamheden van het grotendeel van alle ondernemingen vindt uitsluitend op internet plaats en bedrijven stappen massaal af van hun papieren administratie en gooien alles in de cloud.
Met het oog op de afwikkeling van de boedel en de beoordeling of een failliete onderneming een doorstart kan maken is het voor de curator heel belangrijk dat alle informatie en/of data nog beschikbaar blijft als de onderneming failliet gaat. Behoort de toegang tot internet en online softwarediensten niet (net als elektriciteit) tot de eerste levensbehoeften van een onderneming? Voor een beantwoording moeten we afwachten totdat deze vraag nogmaals voor de rechter verschijnt. Hopelijk wordt ie dan wel beantwoord…
