Het was enigszins te verwachten dat de belangenorganisatie Brein het vonnis tegen FTD aan zou grijpen om een nieuwe categorie van websites en fora om de oren te slaan met juridische dreigementen. Wat wel opvalt aan de sommatie die Brein verstuurde naar FTN2day is dat de belangenorganisatie een grotere stok denkt te hebben dan dat de wet en de rechter haar gegeven hebben. De website is naar aanleiding van de sommatie op zwart.
Wat mag wel en wat mag niet?
In de uitspraak vorige week in de FTD zaak heeft de rechtbank duidelijk gemaakt waar zij denkt dat de scheidslijn ligt waar het gaat om (het faciliteren van) downloaden en uploaden. Het zonder toestemming van de rechthebbende downloaden van muziek en films is gezien de thuiskopieregeling niet illegaal (de terminologie "illegaal downloaden" kan dus per direct geschrapt worden). Het uploaden van datzelfde materiaal is echter een openbaarmaking in de zin van de wet (waarvoor toestemming van de rechthebbende is vereist) en is daarom wél illegaal. Faciliteren van iets wat legaal is (downloaden) moet dan logischerwijze mogelijk zijn, maar faciliteren van iets dat illegaal is (uploaden) niet.
Het bijzondere van de FTD casus is dat de rechter oordeelde dat het platform dat bedoeld is om het leven van downloaders makkelijker te maken door de vindbaarheid van bestanden te vergroten óók het uploaden van auteursrechtelijk materiaal bevordert. Aangezien het uploaden (op Usenet) plaats vindt voordat FTD überhaupt in beeld komt, is hiervoor een bijzondere gedachtesprong nodig die niet zomaar op elke andere website van toepassing hoeft te zijn. Meer specifiek bleken de spotters (die de vindbaarheid van bestanden vergroten) op FTD vaak ook de originele uploaders van de bestanden op Usenet en werden ze, volgens de rechtbank, daarbij aangespoord door de "virtuele knuffels" (kudos) die ze daarvoor van de downloaders ontvingen.
De sommatie van Brein aan FTN2day
Laten we even terug gaan naar het uitgangspunt: downloaden is legaal en het faciliteren van iets wat legaal is, is vanzelfsprekend ook legaal. Alleen als er sprake is van bijzondere omstandigheden, op basis waarvan gesteld kan worden dat óók het uploaden wordt gefaciliteerd, kan er toch sprake zijn van onrechtmatig gedrag. Indicaties voor het faciliteren van uploaden zijn dus ingebouwde mechanismes waardoor uploaden op de een of andere manier bevorderd wordt. Bovendien moet er sprake zijn van gedrag dat structureel en stelselmatig plaats vindt, waarmee inkomsten worden verworven terwijl de rechthebbende schade leidt.
Wat opvalt aan de sommatie van Brein is dat er expliciet in wordt benoemd dat de (vermoedelijke) beheerder van de website het onderdeel REQ (waar verzoekjes konden worden geplaatst) heeft verwijderd. Als alle onderdelen die niet alleen het downloaden maar ook het uploaden faciliteren verwijderd zouden worden zou er immers geen sprake meer zijn van illegaliteit. Dit onderdeel van de uitspraak lijkt nog niet helemaal aan te zijn gekomen bij (het Hoofd Juridische Zaken van) Brein, die stelt dat "Het systeem van uw website als geheel is (mede) gericht op het stimuleren van uploaden van illegale content op usenet". Dat is te kort door de bocht: het faciliteren van downloaden is legaal en wordt pas illegaal op het moment dat ook het uploaden gestimuleerd wordt.
Om de sommatie nog wat extra kracht bij te zetten wordt er daarnaast gewapperd met iets waarvan ik me eigenlijk niet voor kan stellen dat Brein er zelf in gelooft. Volgens de sommatie zou het publiceren van een afbeelding namelijk een "zelfstandige auteursrechteninbreuk" opleveren. In Nederland kennen we misschien niet het concept fair use, maar wat we wel hebben is het citaatrecht. Het citaatrecht houdt in dat je bijvoorbeeld een (auteursrechtelijk beschermd) plaatje mag laten zien, zo lang het gaat om aankondiging, beoordeling, bespreking of (wetenschappelijke) verhandeling. Laat aankondiging van wat er achter een bepaalde link te vinden is nou net het doel zijn van een website zoals FTN2day.
