De langslepende rechtszaak tussen Sanoma en GeenStijl over een link naar de gelekte Playboy foto’s van Britt Dekker heeft een nieuw hoofdstuk gekregen. De adviseur van het Europees Hof van Justitie, Advocaat Generaal (AG) Wathelet, heeft zich vorige week over de zaak uitgesproken. Wathelet is van mening dat een hyperlink naar beschermd materiaal op internet niet is aan te merken als ‘openbaarmaking’ van dat materiaal. Het plaatsen van de link naar de naaktfoto’s maakt daarom volgens de AG geen inbreuk op het auteursrecht van Sanoma, de uitgever van Playboy.
Britt Wie?
Omdat deze zaak stamt uit de tijd dat Britt Dekker nog een BN’er was, en er nog naakte vrouwen in de Playboy stonden, eerst even een korte opfrisser van het geheugen. Want hoe zat het ook al weer? Britt Dekker, de ster uit het programma ‘Echte meisjes in de jungle’, zou eind 2011 in het kerstnummer van de Nederlandse Playboy verschijnen. De foto’s van deze naaktreportage werden echter door een andere partij (waarschijnlijk een lek binnen het Playboy team) al voor de publicatie op de site Filefactory gezet, zonder toestemming van Playboy. De link naar deze foto’s werd vervolgens door GeenStijl op haar webblog geplaatst, de rest is geschiedenis.
Prejudiciële Vragen
De vraag waar het in deze zaak om draait is of een link naar illegale content zogenaamde ‘mededeling aan het publiek’ is in de zin van de Auteursrechtrichtlijn (Arl). Dit is een vorm van openbaar maken, en dat mag alleen wanneer de auteursrechthebbende daarvoor toestemming heeft gegeven. Bij de beantwoording van de vraag of het plaatsen van een link een ‘mededeling aan het publiek’ is, wordt nog wel eens houvast gezocht bij het welbekende Svensson-arrest. In die zaak ging het echter om (hyper)linken naar legale content op een voor het publiek vrij toegankelijke website. Dit werd toen door het Hof toelaatbaar geacht, zolang er maar geen beveiligingsmaatregelen op de bronwebsite omzeild werden door de link. In de Britt Dekker zaak ligt het echter iets ingewikkelder, omdat de Playboy foto’s zonder de link bijna onvindbaar waren, en de foto’s niet door de auteursrechthebbende (Playboy) zelf, maar door een andere partij openbaar waren gemaakt (zonder de toestemming van Playboy). Bij gebrek aan duidelijk precedent stelde de Hoge Raad daarom prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie. De vraag die hierbij centraal stond was de volgende: Is de link van GeenStijl naar de zonder toestemming geplaatste foto’s een ‘mededeling aan het publiek’? Deze vragen vallen uitéén in twee delen:
- Is de link in deze zaak een ‘mededeling’?
- Wordt er met de link een ‘nieuw publiek’ bereikt?
De AG van het Hof heeft advies uitgebracht voor de beantwoording van deze vragen in een vorige week verschenen conclusie. Dit advies is niet bindend, maar wordt in de praktijk wel vaak opgevolgd door het Hof en is daarom zeker relevant.
Is de link een mededeling?
AG Wathelet stelt in zijn conclusie dat om van een ‘mededeling’ te kunnen spreken, de geplaatste hyperlink ‘onontbeerlijk of cruciaal moet zijn om te profiteren of genieten van de werken’ (overweging 57). Daarvan is volgens de AG geen sprake wanneer de foto’s waar naar gelinkt wordt ‘vrij toegankelijk’ zijn op een andere site van een derde. Met andere woorden: degene die de foto’s beschikbaar stelt door ze op Filefactory te plaatsen doet een ‘mededeling’, een derde partij die een link plaatst naar deze site doet dat niet, wanneer de foto’s op Filefactory ‘vrij toegankelijk’ zijn. Dit is een opvallende uitspraak, omdat het Hof in de Svensson-zaak nog bepaalde dat een link naar vrij toegankelijk beschermd materiaal wél een mededeling is in de zin van van de Arl (maar niet aan een ‘nieuw publiek’).
De AG voegt hier nog aan toe dat het bij het vaststellen of sprake is van een ‘mededeling’, het niet van belang is dat GeenStijl wist (of had moeten weten) dat er gelinkt werd naar illegale content. Of de link verwijst naar materiaal dat nog niet eerder met toestemming van de auteursrechthebbende is gepubliceerd, speelt hierbij dus geen rol.
Nieuw publiek?
Het tweede element dat nodig is om te kunnen spreken van een ‘mededeling aan het publiek’ is dat door de het plaatsen van de link een ‘nieuw publiek’ wordt bereikt. Maar hoe zit dat bij een link die verwijst naar een website die in principe vrij toegankelijk is, maar zonder de link wel erg lastig te vinden is? De AG zegt daarover het volgende: (overweging 70)
"Ingeval de foto’s voor alle internetgebruikers vrij beschikbaar waren op andere sites, was een dergelijke interventie van GS Media niet onontbeerlijk voor de beschikbaarstelling. Er was dus geen „nieuw publiek” en de vraag of de rechthebbende toestemming heeft gegeven voor de oorspronkelijke mededeling rijst niet."
Geen nieuw publiek dus, mits de foto’s ‘vrij beschikbaar’ waren op de site Filefactory. Of daarvan in deze zaak sprake was vindt de AG echter niet duidelijk, aangezien de foto’s zonder de link moeilijk vindbaar waren. De beantwoording van deze ‘feitelijke vraag’ laat de AG aan de Hoge Raad over. Ook dit is een opvallende zet van de Wathelet. In hoger beroep oordeelde het gerechtshof Amsterdam namelijk nog dat Sanoma niet had kunnen aantonen dat de foto’s op Filefactory zonder de link ‘inderdaad onvindbaar en onbereikbaar [waren] voor het publiek’. Daarom kon het plaatsen van de link niet als doorgifte aan een nieuw publiek aangemerkt worden. Oftewel: de vraag die de AG onduidelijk vindt is door het gerechtshof al bevestigend beantwoord: de foto’s waren ook zonder de link te vinden, dus is van een ‘nieuw publiek’ geen sprake. Het lijkt mij dan ook sterk dat het Hof van Justitie de AG hier volgt en de Hoge Raad dezelfde vraag nog eens voorlegt, terwijl die door het gerechtshof al is beantwoord.
The Saga continues…
Al met al is het laatste woord over deze slepende zaak dus nog niet gezegd. Wat wel duidelijk is, is dat veel auteursrechthebbenden niet blij zullen zijn met deze conclusie van de AG. Wathelet geeft namelijk uitdrukkelijk prioriteit aan het vrije internet boven de rechten van auteursrechthebbenden. Wanneer bij elke link die op een site geplaatst wordt de kans aanwezig is op vervolging, dan zou dat volgens hem een bedreiging zijn voor de „goede werking en de architectuur van internet en van de ontwikkeling van de informatiemaatschappij”. Stichting Brein was dan ook niet zo te spreken over de conclusie van de AG. Het zal echter afwachten zijn of het Hof dit advies overneemt, en zo ja, welke punten van het advies. Het Hof zal over enkele maanden haar uitspraak doen. Ik ben alweer benieuwd naar het volgende hoofdstuk van dit epos!
