Nederlandse netneutraliteit is niet in strijd met EU netneutraliteit, maar datavrije muziek T-Mobile wel

Vorige week bepaalde de Rechtbank Rotterdam in een zaak tussen T-Mobile en de ACM dat de Nederlandse wet over netneutraliteit ‘onmiskenbaar in strijd’ zou zijn met de Europese verordening. In dit bericht leg ik uit waarom de rechtbank met deze uitspraak inhoudelijk flink de mist in is gegaan.

Onmiskenbaar in strijd?

Het vonnis bevat stevige woorden en een duidelijk verwijt aan de Nederlandse wetgever. Volgens de rechtbank zou de Nederlandse wetgeving ‘onmiskenbaar in strijd’ zijn met de netneutraliteitsverordening. Volgens de rechtbank is “geen andere conclusie mogelijk dan dat de nationale wetgever tegen beter weten in heeft gehandeld”.

Het stellen van prejudiciële vragen over de exacte betekenis van de Europese netneutraliteitsverordening en wanneer nationale regelgeving daarmee in strijd zou komen, vond de rechtbank dan ook niet nodig.

In de kern stelt de rechtbank dat de Nederlandse wet een categorisch verbod zou inhouden op ‘zero rating’ zoals 'datavrije muziek', terwijl de Europese verordening dat juist niet zou doen, en dat de Nederlandse wet daarom ‘onmiskenbaar in strijd’ zou zijn met de Europese verordening.

Een andere conclusie is echter niet alleen mogelijk, maar zelfs gerechtvaardigd.

Oók onder de Europese verordening is ‘zero rating’ niet toegestaan

Zoals de rechtbank zelf ook aanhaalt, bepaalt de verordening (in art. 3 lid 3, alinea 1) het volgende:

“Aanbieders van internettoegangsdiensten behandelen bij het aanbieden van internettoegangsdiensten alle verkeer op gelijke wijze, zonder discriminatie, beperking of interferentie, en ongeacht de verzender en de ontvanger, de inhoud waartoe toegang wordt verleend of die wordt verspreid, de gebruikte of aangeboden toepassingen of diensten, of de gebruikte eindapparatuur.”

Uit het bovenstaande blijkt duidelijk dat internetverkeer bij het aanbieden van internettoegang in principe gelijk moet worden behandeld. Het toepassen van een datalimiet op bepaalde soorten verkeer, maar niet op andere soorten verkeer (wat zero-rating normaliter inhoudt), is moeilijk te beschouwen als het ‘gelijk behandelen’ van internetverkeer.

Oók de verordening ziet uitdrukkelijk niet alleen op technische discriminatie

De derde alinea van artikel 3 lid 3 biedt een specifiek kader om te bepalen wanneer het in technisch opzicht niet gelijk behandelen van verkeer, toch gerechtvaardigd kan zijn. Als uitzondering op de algemene verplichting tot gelijke behandeling dus. Uit het enkele feit dat de derde alinea van lid 3 enkele uitzonderingsmogelijkheden biedt voor technische discriminatie, hoeft natuurlijk geenszins te worden afgeleid dat ook de algemene plicht tot gelijke behandeling uit de eerste alinea van lid 3 alleen betrekking zou hebben op technische discriminatie.

De rechtbank gaat echter mee in (om niet te zeggen trapt in) het betoog van T-Mobile, dat art. 3 lid 3 van de netneutraliteitsverordening niet van toepassing zou zijn op prijsafspraken in de vorm van “zero-rating”, omdat uit een ‘taalkundige analyse’ en considerans 8 en 9 zou volgen “dat de verplichting van non-discriminatie alleen ziet op het verkeer en niet op de gebruiker, waarmee prijsafspraken gemaakt mogen worden.” Dat is een mooi konijn uit de hoge hoed van de advocaten van T-Mobile, maar volslagen lariekoek. Taalkundig gezien is er juist helemaal niets dat erop wijst dat met ‘behandelen’ alleen behandelen in technische zin wordt bedoeld.

In de eveneens door de rechtbank aangehaalde ‘guidelines’ van BEREC over de juiste toepassing van de verordening, staat bovendien: “41. A zero-rating offer where all applications are blocked (or slowed down) once the data cap is reached except for the zero-rated application(s) would infringe Article 3(3) first (and third) subparagraph (see paragraph 55).”

Daaruit blijkt dus letterlijk dat artikel 3 lid 3 van de verordening wel degelijk van toepassing is op zero rating!

Commerciële discriminatie = technische discriminatie

Wie toch, ‘tegen beter weten in’ zou ik haast willen zeggen, wil concluderen dat (de eerste alinea van artikel 3 lid 3) van de verordening geen betrekking heeft op commerciële discriminatie maar alleen op technische discriminatie, moet zich daarbij wel realiseren dat een commercieel discriminerende praktijk in de regel óók altijd neerkomt op een technisch discriminerende praktijk. De commerciële regeling moet technisch immers in de praktijk worden gebracht. Als, bijvoorbeeld, na het bereiken van de datalimiet al het internetverkeer wordt vertraagd of geblokkeerd, met uitzondering van streaming muziekdiensten, dan maakt de aanbieder natuurlijk (ook) inbreuk op de vereiste technische neutraliteit, zodra de datalimiet is bereikt.

Daarnaast bepaalt artikel 3 lid 2 van de verordening ook nog het volgende: “alle commerciële praktijken van aanbieders van internettoegangsdiensten, mogen de uitoefening van de in lid 1 bedoelde rechten van eindgebruikers niet beperken.” De in lid 1 bedoelde rechten van eindgebruikers zijn, samengevat, om zelf te kiezen welke informatie, diensten of toepassingen zij via het internet willen gebruiken of aanbieden. Niet geheel toevallig, zijn dat ook precies de rechten die de Nederlandse wet beoogt te beschermen.

Een discriminerende commerciële praktijk waarbij dataverkeer voor de ene toepassing wel van de bundel afgaat en de andere niet, beperkt die vrijheid juist op dezelfde manier als een discriminerende verkeersmaatregel. Doordat de internetprovider internetverkeer ongelijk behandelt, krijgt de eindgebruiker een kunstmatige prikkel van de internetprovider om de ene dienst of toepassing te kiezen boven de andere. Behalve in taalkundig opzicht is er ook in inhoudelijk opzicht dus geen gegronde reden om enig onderscheid waar te nemen tussen commerciële discriminatie enerzijds en technische discriminatie anderzijds, noch om aan te nemen dat de verordening alleen technische discriminatie zou verbieden.

Datavrije muziek van T-Mobile is direct in strijd met Europese netneutraliteit

Bovenop dit alles komt nog dat de specifieke vorm van zero-rating die paragraaf 41 van de guidelines (en dus ook de verordening) categorisch of a priori verbiedt, exact, tot op de letter, de vorm van zero-rating betreft die door T-Mobile (nu dus nog steeds, in strijd met de wet) wordt toegepast!

Als je bij T-Mobile je datalimiet hebt bereikt, wordt je hele verbinding namelijk teruggezet tot 64 kbps (ongeveer 4500 keer minder dan de reguliere snelheid), met uitzondering van de 25 door T-Mobile geselecteerde ‘datavrije muziek’ applicaties.

A priori, of toch niet?

Kort samengevat heeft de rechtbank Rotterdam dus geoordeeld dat de Nederlandse wet, die verbiedt dat internetproviders een andere prijs rekenen voor dataverkeer van de ene toepassing dan dezelfde hoeveelheid dataverkeer voor de andere toepassing, onmiskenbaar in strijd is met de Europese verordening die een gelijke behandeling van internetverkeer voorschrijft. Huh? In plaats van onmiskenbaar in strijd, is dat eerder volstrekt met elkaar in lijn.

Daar komt nog bij dat de Nederlandse wet uitdrukkelijk tot doel heeft om de vrijheid van eindgebruikers te beschermen om zelf te bepalen welke informatie, diensten of toepassingen zij via het internet willen gebruiken of aanbieden, en dat de Europese verordening commerciële regelingen alleen toestaat als daarmee deze rechten van eindgebruikers niet worden beperkt.

Volgens de rechtbank zou de Nederlandse wet ‘zero-rating’ a priori verbieden, terwijl de Europese verordening een beoordeling van geval tot geval zou vereisen. Daarmee miskent de rechtbank echter dat ook onder de Nederlandse wet per geval beoordeeld moet worden of de prijs voor internettoegang daadwerkelijk afhankelijk wordt van de gebruikte toepassing of dienst. De rechtbank maakt bovendien niet duidelijk hoe, als een internetprovider de prijs voor internettoegang wél afhankelijk maakt van de online diensten of toepassingen die de eindgebruiker gebruikt, de vrijheid van eindgebruikers om zelf te kiezen hoe zij het internet gebruiken, door een dergelijke ongelijke behandeling dan toch niet zou kunnen worden beperkt.

De rechtbank heeft nagelaten om zelfs maar een theoretisch geval te noemen waarbij een inhoudelijke beoordeling onder de Nederlandse wet anders uit zou kunnen vallen dan een beoordeling onder de Europese verordening. Terwijl het concrete onderhavige geval van T-Mobile’s datavrije muziek, waar de zaak over ging of hoorde te gaan, juist net zo onmiskenbaar, categorisch en a priori in strijd is met de verordening als met de Nederlandse wet.

Als de rechtbank werkelijk meent dat de Nederlandse wet onmiskenbaar in strijd zou zijn met de verordening, dan zou de rechtbank toch op zijn minst in staat moeten zijn om uit te leggen hoe de vrijheid van eindgebruikers om zelf te kiezen hoe zij het internet willen gebruiken, niet beperkt zou kunnen worden als het tarief voor internettoegang afhankelijk wordt gemaakt van welke diensten er worden gebruikt. Hoe de rechtbank dat zou kunnen doen, zie ik echter niet. Want als het streamen van muziek onbeperkt of gratis is maar andere toepassingen of diensten niet, dan word ik als gebruiker toch richting het luisteren van muziek ‘geduwd’ en heb ik toch minder vrijheid om zelf te kiezen hoe ik mijn internettoegang gebruik? Terwijl de guidelines en de verordening de specifieke praktijk van T-Mobile wel uitdrukkelijk en net zo a priori als de Nederlandse wet verbieden, bevatten de guidelines zelf ook geen enkel voorbeeld van een ‘zero-rating’ praktijk die zich wél zou verdragen met netneutraliteit.

Niet-discriminerende zero-rating, kan dat?

Stanford professor en netneutraliteitsexpert Barbara van Schewick, in het bezit van een PhD in computer science en een master in de rechten, heeft in een hoorzitting van de Canadese CRTC vorig jaar wel een tweetal voorbeelden gegeven van zero-rating die geen inbreuk zou maken op netneutraliteit.

Op rustige tijden of momenten, bijvoorbeeld tussen 11 uur ’s avonds en 6 uur ’s ochtends, zou datagebruik bijvoorbeeld vrijgesteld kunnen worden van een datalimiet, omdat het op dat moment zo rustig is dat het gebruik van de ene gebruiker de andere dus ook niet in de weg zal zitten.

Een ander voorbeeld van zero-rating in overeenstemming met netneutraliteit, zou kunnen zijn om gebruikers een optie of instelling te geven om zelf de algemene snelheid van de internettoegang (tijdelijk) te beperken, bijvoorbeeld tot een snelheid van T-Mobile’s BingeOn onbeperkte videodienst, of CD-kwaliteit muziek (zo’n 1.5 Mbps).  Als gebruiker zou je dan dus kunnen kiezen uit 2 ‘gebruiksmodi’, een modus met hoge snelheid en een toepasselijke datalimiet, en een modus met lage snelheid en geen toepasselijke datalimiet. Idealiter zouden gebruikers dan zelf op ieder moment, bijvoorbeeld via een app, van gebruiksmodus kunnen switchen.

Want als er kennelijk voldoende capaciteit is om gebruikers onbeperkt 1.5 Mbps te leveren voor BingeOn videodiensten, waarom zou dezelfde 1.5 Mbps aan beschikbare capaciteit dan niet voor andere toepassingen gebruikt moeten kunnen worden? En waarom zou er voor datavrije muziek wel onbeperkt minimaal 320 Kbps (de bitrate van hoge kwaliteit MP3) beschikbaar gesteld kunnen worden, maar zou de gebruiker diezelfde 320 Kbps niet voor iets anders mogen gebruiken dan muziek?

De bovengenoemde neutrale vormen van zero-rating daarentegen zouden onder de verordening toelaatbaar zijn, omdat al het internetverkeer, ongeacht de dienst, toepassing of informatie, gelijk wordt behandeld en de keuzevrijheid van eindgebruikers niet wordt beperkt. Ook onder de Nederlandse wet zou deze zero-rating zijn toegestaan, omdat de kosten voor internettoegang op deze manier ook niet afhankelijk zijn van de online toepassingen of diensten die worden gebruikt of aangeboden.

Daaruit blijkt ook nog maar weer dat de toets uit de Nederlandse wet en de Europese verordening inhoudelijk op precies hetzelfde neerkomen. Het hanteren van verschillende tarieven voor dezelfde hoeveelheid dataverkeer, afhankelijk van de gebruikte dienst of toepassing, beperkt automatisch de keuzevrijheid van gebruikers om zelfstandig diensten of toepassingen te kiezen. Als er al enig verschil tussen beide regelingen zou bestaan, lijkt dat puur te zijn dat er bij de verordening een iets groter risico zou kunnen bestaan dat rechters en toezichthouders zich per abuis zand in de ogen laten strooien door hoge-hoed argumenten van overtuigend klinkende advocaten. Zoals de rechtbank Rotterdam zich schijnbaar ook heeft laten gebeuren.

Voer voor hoger beroep?

De uitspraak van de rechtbank lijkt dus duidelijk vatbaar voor hoger beroep. Al lijkt het belang daarbij niet eens zo heel groot, omdat de ACM op basis van de Verordening net zo makkelijk een einde kan maken aan deze discriminerende vorm van zero rating van T-Mobile. Mits zij zich niet laat afleiden door onzinnige ‘taalkundige analyses’ die lijnrecht in strijd zijn met de guidelines van BEREC.