Tussen hotel en telecomaanbieder: een twilight zone?

Hotels worden verplicht om via het internet in de gaten te houden of bezoekers honden als trekkracht gebruiken. Klinkt dat vreemd? Nou, dan weet u hoe ik me voelde toen ik las dat de OPTA ging onderzoeken of hotels in feite verkapte internetproviders zijn – lees aan het einde van dit bericht overigens de clue van de vreemde zin over honden. Nu eerst over de hotels/internetproviders: wat is hier nu aan de hand?

Webwereld berichtte gisteren en vandaag over een onderzoek dat OPTA is gestart om te kijken of hotelaanbieders zich ten onrechte niet hebben aangemeld voor inschrijving in het OPTA-register voor telecombedrijven. Ehm, pardon?? Sinds wanneer zijn hotels telecomaanbieders in de zin van de Telecomwet (Tw)?

Uit de berichtgeving van gisteren lijkt een beetje te volgen dat OPTA meent dat ieder bedrijf dat een eigen internetverbinding beschikbaar stelt aan anderen (klanten), een ‘aanbieder’ is in de zin van de Tw. Is OPTA soms gek geworden? Gelukkig blijkt dat mee te vallen, want de OPTA, dat het onderzoek naar slechts 10 hotels heeft gestart naar aanleiding van een handhavingsverzoek van een niet bij naam genoemde ‘echte ISP’, verklaarde telefonisch dat zij niet van mening is dat ieder willekeurig hotel, de McDonalds, het café op de hoek en de buurman met een open hotspot zich ook als telecomdienst moeten gaan aanmelden. Maar wat is dan het verschil tussen de 10 ‘hotelproviders’ die nu worden onderzocht en het café op de hoek?

Met betrekking tot de 10 hotels die worden onderzocht, noemt OPTA als relevante factoren dat zij datadiensten aan zouden bieden die verder gaan dan het simpelweg delen van de aansluiting. Zo zou de connectie van de hotels (waarschijnlijk) direct van een backbone-provider worden betrokken en niet, zoals bij het café op de hoek, van een normale provider van internettoegang aan eindgebruikers afkomstig zijn. Welke factoren OPTA in dit kader nog meer juridisch van belang acht voor de vraag of sprake is van een aanbieder van “openbare elektronische communicatiediensten”, verneem ik als het goed is binnenkort van een jurist van OPTA.

Maar als we het nu toch over definities hebben: ik hoop dat de OPTA niet verantwoordelijk is voor de tekst hier, want als dat wel zo is, dan vrees ik mijn eerdere vraag over OPTA helaas toch bevestigend te moeten beantwoorden. Er staat namelijk dat ieder hostingbedrijf dat een mailserver draait en daarmee e-maildiensten aanbiedt, een ‘aanbieder’ is. En dat is toch echt een onjuiste interpretatie van dat begrip. Volgens de letter van de wet moet het namelijk gaan om een “dienst die geheel of hoofdzakelijk bestaat in het overbrengen van signalen via elektronische communicatienetwerken”. Met andere woorden: er moeten signalen over een netwerk gerouteerd worden door de aanbieder zelf. En dat doe je niet als je alleen een mailserver draait om e-maildiensten te leveren. Een hostingbedrijf kan dus niet puur op basis van het feit dat er een mailserver wordt gedraaid en e-maildiensten worden aangeboden, worden aangemerkt als ‘aanbieder’.

Het lijkt erop dat soms verwarring heerst (met name bij minder technisch onderlegde juristen) over diensten ‘in het netwerk’ ten opzichte van diensten ‘over het netwerk’. De definitie van ‘aanbieder’ is bedacht en geschikt voor, en naar letterlijke wetsinterpretatie van toepassing op, diensten ‘in het netwerk’ en niet die daarover. Het maakt niet uit wáár (locatie) de mailserver wordt gedraaid. Of dat nu is bij een internetprovider, een hostingaanbieder of een eindgebruiker, het gaat erom dat de mailserver een dienst is die over het netwerk loopt (functie) en geen functioneel onderdeel uitmaakt van het netwerk zelf. Enkel het aanbieden van een mailserver kan je dus, gelukkig, geen aanbieder in de zin van de Tw maken.

Rudolf van der Berg blogde gisteren, mijns inzien terecht, dat iedere aanbieder niet alleen verplicht is zich te melden bij de OPTA voor het register, maar ook om communicatiegegevens te bewaren en de communicatiedienst aftapbaar te maken. Webwereld citeert OPTA-woordvoerster Heijne als volgt: “Als die grote hotels daadwerkelijke aanbieders van openbare communicatiediensten zijn, dan betekent dat niet direct dat zij zich moeten registreren en aan alle wet- en regelgeving moeten voldoen als ook ‘echte’ ISP’s.” De letterlijke tekst van die quote verbaasde mij nogal – ‘als je een aanbieder bent, betekent dat nog niet dat je een aanbieder bent’, wederom: huh?? – maar wat Heijne bedoelt duidelijk te maken, is dat OPTA een pragmatische handhaving van de wet nastreeft en als een aantal hotels volgens de formele regels nu onder het toezicht zouden vallen, dan zou OPTA niet te beroerd zijn om wat tips en tricks te geven om de diensten zodanig in te richten dat ze er niet meer onder vallen. En dat is een prima insteek wat mij betreft. Wel hoop ik dat OPTA inderdaad in staat blijkt om goede criteria te verschaffen die de markt de nodige zekerheid bieden én die kloppen met de wet. Met betrekking tot de bewaarplicht heeft de site van de Rijksoverheid een poging gedaan, maar helaas met verkeerd resultaat. Van de OPTA verwacht ik meer.

En met de bewaarplicht komen we tot slot weer bij het begin van deze post uit. Wist u dat de politie de verplicht bewaarde gegevens mag opvragen als iemand ervan verdacht wordt een hond als trekkracht te hebben gebruikt? Als niet een juridisch argument maar een wet in formele zin de giecheltoets van Arnoud al niet doorkomt…