Domeinnaamhouders hebben vaak het idee dat hun oudere domeinnaamregistratie ze beschermt tegen acties van latere merk- of handelsnaamhouders. Omgekeerd denken handelsnaam- of merkhouders nog wel eens dat ze alles kunnen opeisen omdat zij een juridisch recht hebben. De waarheid ligt in het midden. De wet gaat uit van de merk of handelsnaam en bekijkt dan of daar inbreuk op gepleegd wordt. De datum van registratie van de domeinnaam kan daarbij een factor zijn, maar is op zichzelf niet doorslaggevend.

In dit geval kon de eiser aantonen dat hij vanaf najaar 2006 met de handelsnaam Mediavacature.nl (zonder s) opereerde. Hij had facturen, offertes, persberichten en dergelijke overlegd waar deze handelsnaam op stond. En zo hoort het. Handelsnaamgebruik bewijs je door daadwerkelijk met die naam naar buiten te treden. Het registreren bij de KVK helpt je niet.

De domeinnaam mediavacatures.nl dateerde uit 2002. Tussen 2002 en 2007 werd de domeinnaam echter niet als handelsnaam gebruikt, maar alleen als doorlink-URL naar mediaflex.nl. Rond augustus 2006 verschenen er stukken waarin plannen werden voorgesteld om iets te doen met die domeinnaam, maar plannen zijn nog geen handelsnaamgebruik. Je moet echt naar buiten treden en je profileren als bedrijf onder die naam. Daarmee kan de gedaagde zich niet beroepen op een ouder handelsnaamrecht.

De rechtbank, die zich overigens bevoegd achtte “omdat de gewraakte handelingen van gedaagden op het internet plaatsvinden, [en dus] tevens plaats in het arrondissement Amsterdam”, vindt dat inbreuk wordt gepleegd op het handelsnaamrecht van de eiser. De domeinnaam lijkt zo veel dat er haast wel verwarring móet ontstaan. Maar omdat men al vrijwillig het gebruik van deze domeinnaam had gestaakt en had toegezegd niet langer te opereren onder die naam, blijft het bij een verbod an sich. De domeinnaam hoeft niet te worden overgedragen.

Ook bleek de gedaagde op Twitter actief te zijn geweest met het account @mediavacatures. Daarmee werden klanten van eiser gevolgd. Dat vindt de rechtbank niet verboden:

Het volgen van de volgers van een concurrent kan dan ook voorshands niet onrechtmatig worden geacht. Uitgangspunt is immers dat het profiteren van andermans product, inspanning, kennis of inzicht op zichzelf niet onrechtmatig is, ook niet als dit nadeel aan die ander toebrengt. Dit is pas anders indien een twitteraar (al dan niet bewust) bij het publiek verwarring creëert over zijn identiteit en zodoende “op slinkse wijze” klanten van de concurrent “weglokt”.

De rechtbank vindt het echter niet meer aannemelijk dat de eiser nu nog klanten kwijt zal raken, omdat de gedaagde immers niet meer de bedrijfsnaam Mediavacatures.nl mag gebruiken. Het wordt ze wel verboden om deze handelsnaam op Twitter te voeren. En als je nu kijkt op Twitterrr dan lijkt men daaraan voldaan te hebben: bij het account staan nu duidelijkde bedrijfsnaam “MV Jobs Media” met alleen als ondertitel “@Mediavacatures on the world wide web”. Ook het logo is van MV Jobs. Niemand kan dit nog aanzien voor het bedrijfstwitteraccount van @Mediavacature.

Arnoud

MSN is op zich een 1-op-1 communicatiemiddel (afgezien van groepsgesprekken), maar er is een manier om een bericht meteen aan je hele contactenlijst te sturen: voeg aan je MSN-naam of -status de tekst toe. Iedereen in de lijst krijgt dat dan meteen te zien. Dat had deze vrouw ook gedaan, met opmerkingen als

mensen pas op met klusjes door [slachtoffer] want hij licht iedereen op met materiaal halen en zegt een bedrag dat het niet is’ en/of - ‘[slachtoffer] moet wel oplichten met zo’n duur wijf die alles moet hebben, anders is ze chagarijnig als ze niks heeft’ en/of - ‘mensen pas op met [slachtoffer] hij licht mensen op voor duizenden Euro’s met klussen, trap er niet in’

Het Gerechtshof had er geen twijfel over dat deze uitingen op zich smadelijk kunnen zijn, maar twijfelt over één punt: voor smaad is vereist dat er “ruchtbaarheid” aan de uitingen wordt gegeven. Daarvoor moeten ze ter kennis komen van een bredere kring van betrekkelijk willekeurige derden. In principe, zo oordeelt het Hof, kan dat het geval zijn. Je kunt via MSN (of andere digitale netwerken zoals Facebook of Hyves) prima zo’n kring met mensen bereiken.

Alleen, er moet dan wel bewijs zijn dat in dit geval ook een brede groep mensen bereikt werd. En dat is waar de zaak hier op stukliep. De vrouw had gesteld dat haar contactenlijst slechts tien personen telde, allen afkomstig uit haar directe omgeving (familie). Ook had ze de berichten al snel weer van MSN gehaald, zodat “niemand de berichten gelezen kon hebben”. Het was in ieder geval niet haar bedoeling dat iedereen de berichten kon lezen. Het OM had daar niets tegenover gesteld:

In de onderhavige zaak is door de politie geen nader onderzoek verricht naar de omvang van de groep van personen (“vriendenkring”) die verdachte tot haar MSN-account had toegelaten en evenmin is er onderzoek verricht naar de samenstelling van deze groep. Ook ontbreekt verdere informatie omtrent de vraag hoe lang de teksten op MSN voor anderen zichtbaar zijn geweest.

Het Hof vindt de groep van tien familieleden te klein om van “kring van betrekkelijk willekeurige derden” te mogen spreken. Daarom volgt vrijspraak.

De discussie over de openbaarheid van sociale media loopt al langer. In een Bossche zaak ging het om slechts 10 à 12 personen (voornamelijk familieleden) die toegang hadden tot de gewraakte krabbels op Hyves. Dat was ook een te kleine kring om van smaad te spreken. In een Leeuwardse zaak werd een groep van 25 Hyvesvrienden wél groot genoeg geacht, omdat hier sprake was van

een in potentie ruimere kring van personen, die kennelijk naar eigen inzicht en zonder enige restrictie over de uitlatingen mocht beschikken, waarbij daarnaast een verdere verspreiding van de gewraakte tekst door de oorspronkelijk geadresseerden -gezien de aard van de beschuldiging- voor de verdachte niet alleen in theorie voorzienbaar was maar ook op voorhand feitelijk te verwachten viel.

Het gaat er echter niet alleen om hoe veel mensen er bereikt worden, maar ook welke relatie ze hebben tot de plaatser van het bericht en of er expliciet of impliciet een sfeer van vertrouwelijkheid bestaat. Je kúnt dus met 100 familieleden chatten zonder smaad te plegen, of juist aan 20 vreemden iets vertellen en dan wél een boete krijgen wegens smaad.

Arnoud

In september 2010 had de 36-jarige man op Twitter de dochter van Halsema bedreigd in niet mis te verstane bewoordingen. Zijn verweer bij de rechtbank luidde dat de tweet satirisch bedoeld was, maar daar gaat de rechtbank niet in mee. Voor satire is wel iets van een context vereist, en dat is bij Twitter natuurlijk moeilijk te achterhalen. Zeker in dit geval:

Daar komt nog bij dat de tweet rechtstreeks aan [Halsema] is gericht en redelijkerwijs niet van haar kon worden verwacht dat zij zich van enige specifieke context waarin de tweet zou zijn verstuurd (zou dat al het geval zijn geweest) zou vergewissen.

Wil je dus satirisch of ironisch bezig zijn, zorg er dan voor dat dat uit de tweet zelf al duidelijk is. Of kies een medium waar je wél ruimte hebt om die context te bieden, zoals een blog. Of hang je bedreiging vol met smileys en krijg vrijspraak.

Dat het ‘maar’ Twitter was, is ook geen argument. Ook elektronische media vallen onder de strafwet, en het maakt echt niet uit of je e-mail, forums, blogs of Twitter gebruikt om iemand te bedreigen. Sterker nog, de rechtbank lijkt het anonieme en kernachtige karakter van Twitter te gebruiken om juist de bedreiging ernstiger op te vatten:

[de bedreiging was reëel] met name gelet op de grove inhoud van de tweet alsmede gelet op het feit dat het twitter-account van verdachte anoniem was als gevolg waarvan het voor (aangever 2) volstrekt oncontroleerbaar was met wie zij te maken had.

Een volstrekt logische redenering, en het verbaast me ook een beetje dat er zo veel heisa werd gemaakt over het feit dat het hier om een dreigtweet ging. Is het zó verbazingwekkend dat een twitterbericht telt als openbaar, en dat een bedreiging daarin gewoon strafbaar is?

Arnoud

Na het invullen van de vragen moet de klant - voorzover hij dat kan beoordelen- zélf een afweging maken of hij de webshop ‘Oké’ of ‘Ojé’ vindt en dus wil bestellen (Aas hij al niet ergens anders is gaan kijken door de tip in de scan: ‘Controleer of het product dat u wilt gaan bestellen echt is waar u naar op zoek bent’).

Mijn bedenkingen bij een dergelijke scan zijn echter dat het checken op deze punten nog steeds niks zegt over het bedrijf wat erachter zit. Het is slechts een website waarop de winkelier zijn producten aanbiedt. Waarschijnlijk voldeed de website van Telzone met de stuntaanbieding van de iPads ook aan (de meeste) punten van de scan. Echte zekerheid krijg je, naar mijn idee, pas door een bestelling te plaatsen en te kiezen voor achterafbetaling. Omdat je dan pas betaalt nadat je het product geleverd hebt gekregen.

Voor degenen die nog onbekend zijn met het begrip: cloud computing is (volgens Wikipedia) het via het internet op aanvraag beschikbaar stellen hardware, software en gegevens. Bij cloud computing is het kort gezegd voor de eindgebruiker niet meer noodzakelijk om een programma op zijn eigen computer te installeren voordat hij het programma kan gebruiken. Hij kan gewoon (vanaf iedere computer met internet) met de internetbrowser naar de applicatie gaan hem daar gebruiken. Een voorbeeld zijn webmail en online administratiesystemen.

De juridische aspecten die daarbij komen kijken hebben onder andere betrekking op privacy en gegevensbescherming (er worden namelijk veel gegevens verwerkt) en intellectuele rechten, want van wie is nu eigenlijk de data die in de cloud wordt opgeslagen? Op deze, en andere juridische aspecten van cloud computing wordt, door verscheidene experts op dit gebied, ingegaan op de tweede dag van de ICT & Recht conferentie op 21 april a.s., georganiseerd door iir.

Samen met Paul Pols zal ik hierbij aanwezig zijn. Uiteraard zullen we u na het bezoeken van deze dag uitgebreid informeren over alle nieuwe inzichten die wij hebben opgedaan.

Om u aan te melden voor deze dag, klik hier.

Update (12:17) Hyves meldt hieronder dat zij deze url zeker al 5 jaar gebruikt sinds die (almanak) feature er is. Hyves: “Dat is ver voordat Facebook uberhaupt open en internationaal was, de suggesties hierboven zijn dan ook echt verkeerd.”

Om zeker te weten dat dit niet een toevallige eenmalige gebeurtenis is, heb ik zelf even gezocht met de top 5 scholen die Hyves zelf noemt op haar almanak met scholen - en ja die is bereikbaar op de URL www.hyves.nl/facebook/. Van alle vijf blijkt inderdaad zo’n speciaal geprepareerde URL beschikbaar te zijn (zie screenshot hiernaast). En ook van diverse andere scholen blijkt standaard zo’n URL beschikbaar: probeert u het eens zelf met uw eigen scholen en meld de resultaten hieronder!

Het doet me denken aan het Google/Vuitton-arrest waarbij geoordeeld werd dat sprake is van merkinbreuk als je advertenties laat tonen bij andermans merk. In dat arrest staat deze overweging:

Indien advertentielinks naar sites met waren of diensten van concurrenten van de merkhouder naast of boven de natuurlijke resultaten van de zoekactie verschijnen, kan de internetgebruiker deze dus zien als een alternatief voor de waren of diensten van de merkhouder, voor zover hij ze niet meteen als irrelevant afdoet en ze niet verwart met die van de merkhouder.

Nu zijn dit strikt gesproken geen advertentielinks (”gesponsorde koppelingen”) maar het komt wel héél dicht in de buurt. En het lijkt me ook duidelijk dat Hyves met deze linkconstructie de indruk wil wekken dat ze een alternatief heeft voor de Facebookpagina van de betreffende school.

In het Tempur-vonnis van eind december werd op dit arrest voorgeborduurd en werden Adwords-advertenties als vergelijkende reclame aangemerkt:

Onder vergelijkende reclame in de zin van die bepaling valt elke vorm van reclame waarbij een concurrent of de door een concurrent aangeboden producten uitdrukkelijk of impliciet worden genoemd. In dit verband is het van weinig belang of de producten van de adverteerder worden vergeleken met die van de concurrent (…)

Je zou deze URL als vergelijkende reclame kunnen zien, als je zegt dat Hyves reclame maakt voor haar schoolpagina’s door zo’n speciaal geconstrueerde URL door Google in de organische zoekresultaten te laten opnemen. Het gaat me wat ver, ik kan een scholenhyve moeilijk een advertentie voor Hyves noemen. Maar dat ze heel dicht tegen de grenzen aanschurken is wel duidelijk.

Als dit vergelijkende reclame is, dan is het wel een verboden vorm: op de Hyvespagina achter de hyperlink is geen enkele opmerking over Facebook opgenomen, laat staan een of andere vorm van vergelijking tussen Facebook-schoolpagina’s en Hyves-schoolboekpagina’s. En dat is toch echt verplicht bij vergelijkende reclame.

Hyves neemt hier dus een groot juridisch risico. Hoewel ik daar persoonlijk wel blij mee ben, meer jurisprudentie over wat wel en niet mag in URL’s is dringend gewenst. Dus joehoe legal@Facebook.com, wanneer komt de dagvaarding?

Arnoud

Veel (beginnende) webwinkeliers….lees verder op het weblog van Twinkle.

Over falende IT-ers gesproken. Het logo (”deskundig en praktisch juridisch advies” links op de achtergrond) is weggepoetst, mijn collega Steven vervangen voor een iPhone en het VNG-logo is overal tussengeplakt. Echt, niet te geloven… wat was deze meneer Thier denkende?

Of zou dit een creatieve manier van bedrijfspresenteren zijn? Zeg maar net zoals dat je een CD koopt bij de Free Record Shop en ze dan bij je Relaties vermeldt?

Ik moedig het massaal gaan mailen van deze man niet aan want dat zou natuurlijk niet netjes zijn. Maar wie er nog meer leuke bewerkingen of overnames aantreft, mag het hieronder melden!

Arnoud

Steeds meer bedrijven werken met digitale facturen. Op zich prima, maar wat ik lastig vind is dat je ze niet gewoon per mail krijgt (als PDF-bestand) maar dat je op een of andere website moet inloggen en daar zelf de PDF moet downloaden. Met alle leveranciers en digitale facturen die beschikbaar zijn kun je daar een dagtaak aan hebben. En doe je dat niet snel genoeg, dan heb je kans dat de factuur alweer verdwenen is. Kan ik een bedrijf verplichten mij gewoon een PDF te mailen?

Dit lijkt me juridisch een kansloze zaak. Een bedrijf is vrij om te kiezen voor elektronisch factureren, mits ze maar vooraf instemming vragen aan de wederpartij. Die toestemming kan in de algemene voorwaarden worden bedongen (zolang die maar tijdig aangeboden zijn).

Het is daarbij ook vrije keuze van het bedrijf hoe hij de elektronische factuur wil uitreiken. De belastingdienst stelt wel eisen aan de inhoud maar niet aan de vorm. Een portaal waar je na inloggen facturen kunt downloaden, is dus op zich net zo goed als een e-mail met een bijlage in PDF formaat.

(Overigens: consumenten hoef je geen factuur uit te reiken, behalve bij consumenten in het buitenland. Dus een bedrijf is hoe dan ook niet verplicht consumenten een mail met PDF te sturen.)

Arnoud

On [DATE] we received a formal application from a company who is applying to register several domains, using “[KEYWORD]” as the keyword. After investigation,we find that you are the original user of the keyword. Such similar domain cases may involve your trademark and company name,and may cause website confusion and conflicts. For a responsible attitude, we inform you here and ask for your opinion. If you don’t mind,we will finish registration for the third company.

Klinkt als een aardige dienst: iemand wil uw merknaam als Chinese domeinnaam inpikken, dus bij deze krijgt u de kans die iemand voor te zijn. Maar zoals wel vaker bij dingen die erg leuk klinken, geldt ook hier: dit is nep.

Er is zowel in China (PRC) als in Taiwan (ROC) geen enkele regel die registrars verplicht om aanvragen te checken tegen Europese merkenregisters en de merkhouder aldaar in te lichten over een mogelijke registratie. Ook domeinnamen daar registreer je in enkele minuten, en als een merkhouder dat niet leuk vindt dan moet hij naar de rechter of een arbitrageprocedure.

En ook in die landen (of “special administrative regions” afhankelijk van wie je het vraagt) geldt dat als je geen aldaar geregistreerd merk hebt, je een domeinnaam niet kunt opeisen. Een Europees merk geeft geen rechten in China.

Wel creatief gevonden dit, maar niet intrappen dus.

Arnoud